[内容提要]保证和抵押的双重担保是指对同一债权的全部或者一部的共同担保。保证人首先实现哪种担保方式应根据保证的方式、债权人的选择等因素决定。抵押是“物的担保”，保证是“人的担保”，这决定了在债权人先实现抵押担保的情况下，保证人自然免除保证责任，抵押第三人不可能代位主债权和保证债权。相反，在债权人先要求保证人承担保证责任的情况下，抵押不能自然消灭，保证人可以代位主债权和抵押权。同理，因债权人的行为导致抵押消灭或者减少的，保证人相应地减免责任；债权人免除保证人的保证责任，抵押人不能以之抗辩。
[关键词]双重担保物的责任人的责任代位
双重担保是指两种担保方式对同一债权的全部或一部的共同担保。在双重担保中，两种担保方式担保的对象是同一的，要么担保全部债权，要么担保债权的同一部分。双重担保与并列担保是不相同的。并列担保是指两种担保方式分别对债权的不同部分的担保，二者担保的对象彼此不同。双重担保也不同于原担保和反担保。原担保，又称本担保，是指债务人之外的第三人为担保债权实现向债权人提供的担保，反担保是指债务人为保障提供原担保的第三人的求偿权而提供的担保。原担保和反担保不能统称为双重担保，因为二者担保的对象并不相同。
因为担保方式是多种多样的，双重担保的方式也是多种多样的。本文仅就常见的抵押和保证对同一债权的双重担保的若干问题进行探讨。
我国担保法颁布以前，实务界已经承认了抵押和保证的双重担保。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。”担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所谓物的担保就是指担保物权，包括抵押权、质押权和留置权。由此可见，担保法是承认保证和抵押的双重担保的。不过按照该条字面意义，还远不止承认双重担保。该条不区分物的担保和保证是否担保同一对象，都发生相同的效力。实际上是将并列担保也包括在内。但是必须提前指出，双重担保和并列担保的效力是不同的。这样规定是不科学的。
同一债权是否存在保证和抵押的双重担保，应以债权人请求保证人承担保证责任时为准，而不以保证成立时为准。无论先设立抵押，还是先设立保证，只要在债权人请求保证人承担保证责任时，保证和抵押同时存在，即构成双重担保。
抵押和保证的双重担保涉及到抵押人、保证人、债权人和债务人四方当事人。债务人能否履行合同，不仅关系到债权能否实现，而且关系到抵押人和保证人是否承担担保责任以及如何承担担保责任，在承担担保责任后，他们如何向债务人求偿。如果当事人对上述问题协商一致，问题可迎刃而解。然而，在现实中，当事人在大多数情况下往往没有作出约定或者不可能作出约定。这就需要由法律直接作出规定。
一、保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序
由于抵押人和保证人都担保同一债权，在债务人不履行债务时，有必要明确谁首先承担担保责任。对这个问题，法律没有明文规定，学术界的看法也有分歧。
第一种观点认为：“以原则应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设定之先后，纵有保证人先为清偿之特约。”［注1］该观点内又有分歧。一种观点认为：“担保物无论属于何人所有，均须先尽担保物拍卖充偿，而保证人，无论普通保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒绝保证债务之履行。”［注2］另一种观点认为：“先尽担保物拍卖充偿，当系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性也。”［注3］
第二种观点认为：“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序；所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的能力”，并认为：“直接担保力依序（信用担保、实物担保、金钱担保）递增。在不同形式的双重担保中，应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务，直至主债权完全实现。”［注4］
第三种观点认为：“应首先以合同的约定为准”，“合同无特别约定的，这个问题应由债权人决定”，“债权人究竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿，就选择哪种方式”。［注5］
第四种观点认为：“《担保法》第28条第1款的规定，未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。”［注6］
第五种观点认为：“应结合我国其他法律规定，特别是债的实际履行原则，并视抵押与哪种保证责任的形式、保证责任的内容并存的情况而定。”［注7］
目前，最高人民法院的司法解释支持第三种观点。［注8］笔者持不同意见。
上述第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，其根据是物权优先于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应当先实现抵押。这种观点有失妥当，抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的情况下，抵押债权比无担保债权优先受偿。所谓优先受偿，是指“与债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得之价金，有优先于普通债权人受清偿之权”。［注9］在双重担保的情况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题。
第三种观点认为首先以合同的约定为准，值得赞成，但认为在无合同约定时，悉凭债权人随心所欲选择，难免有失公平，在有些情况下不能仅由债权人随意选择。
第四种观点认为，无约定时设立在先者先实行，可以避免对抵押人造成的不利。实际上，在抵押人实现抵押权的情况下，由于抵押人不具有代位权，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的。
第五种观点认为，应当具体情况具体分析，不能单纯采用单一标准，但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素，则是值得商榷的。抵押一般仅担保金钱债务的履行，罕有担保非金钱债务履行的。与此相对，保证既可以担保金钱债务的履行，也可以担保其它非金钱债务的实际履行。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定：“
保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”保证的内容还可以是监督支付专款专用。《解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”显然，抵押难以与担保非金钱债务实际履行或者监督支付专款专用的保证构成双重担保。[page]
笔者认为，如果合同明确约定由保证人或抵押人首先承担义务，属于当事人意思自治，应当允许，而且能够杜绝纠纷，不失为最理想的方法。但实践中，多数情况下没有这种明确约定，在这种情况下应当在区分保证的方式的前提下，由债权人选择。
1、一般保证
保证人和债权人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人均享有先诉抗辩权。根据担保法第17条第2款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
由于一般保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人不履行债务，而且对债务人的财产强制执行仍不能清偿时，一般保证人才对债权人承担责任。对于抵押人而言，只要债务人不履行债务，债权人就可以实现抵押权优先受偿。因此，在这种情况下，虽然债权人有双重选择，既可以先强制执行债务人财产不足以受偿时，而要求保证人承担保证责任，也可以直接拍卖、变卖抵押物受偿。债权人可根据具体情况，斟酌利弊，选择行使。
2、
连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担
连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带责任保证人因为没有先诉抗辩权，因此，在债务到期时，债权人可以请求保证人承担保证责任。当债务到期时，债权人不能立即实现抵押权。只有在债务人不履行债务时，债权人才能实现抵押权优先受偿。当然，在债权人先请求债务人履行，而债务人不履行时，那么债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以实现抵押权，也可以同时要求保证人承担责任和实现抵押权。
二、保证与抵押双重担保之中的求偿关系
前文已经提到，债权人既可以实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任，还可以同时实行抵押和要求保证人承担保证责任。那么，在债权获得满足后，保证人或者抵押人如何求偿？抵押人和保证人仅能向债务人求偿，还是彼此之间可以求偿？《担保法》和最高人民法院的司法解释解决该问题的方式不但自相矛盾，而且都不合情理。
（一）《担保法》的规定混淆了并列担保与双重担保
《担保法》第28条第1款并没有明确规定抵押人、保证人如何求偿，仅仅规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”笔者认为，该条背离了双重担保的本意。双重担保必须是两种担保方式担保同一债权的全部或者其中一部分，如果一种担保方式担保债权的一部分，另一种担保方式担保债权的另一部分，两者担保的对象不同，那只能是并列担保。在并列担保的情况下，债权分成两个相互独立的债权，保证人清偿了所担保的债权部分后，仅代位所清偿的债权部分，抵押权既然仅从属于债权的另一部分，与保证人所担保的债权部分并无联系，债权人无论实现抵押权还是放弃抵押权，对保证人并无影响。有一种观点认为：物的担保与保证并存时，无论二者对同一债权的担保是否有交叉或者重叠，也不论设立的先后，只要债权人放弃了物的担保的，保证人就在债权人放弃的物的担保所担保的权利范围内免责。［注10］这种观点显然混淆了并列担保和双重担保。
第1款的规定也不符合逻辑。如果抵押担保债权的一部分，保证人仅担保债权的剩余部分，那么在抵押担保全部债权的情况下，保证人担保的对象将不存在，保证自身能否存在？
第1款的规定之所以不科学，在于立法者混淆了债权人实现抵押权和放弃抵押权的区别。债权人实现抵押权满足债权，保证责任自然解除，保证人根本就不再需要对抵押以外的债权承担保证责任。只有在实现抵押权仍不能满足债权的情况下，保证人才对剩余的部分承担保证责任。然而这种情况是由债权人选择实现抵押权导致的，如果债权人选择要求保证人承担保证责任，对于保证人不能清偿的债权部分，债权人当然可以实现抵押权以满足债权。由此可见，抵押和保证都担保同一债权数额，但当其中一种担保方式不能满足债权时，另一种担保方式自然承担补充责任。
有一种观点认为，“在保证成立后，当事人为担保保证人所担保的同一债务又设定担保物权的，应视为保证人所保证的债务减少。”［注11］权且不论在保证成立前设定担保物权的是否视为保证责任减少，双重担保的目的是加强对债权的担保，若因设立担保物权，保证责任相应减少，与双重担保的目的相抵触。而且，保证人在清偿债务后，可代位行使担保物权，不可能损害保证人的利益。因此，这种观点是不正确的。
（二）最高人民法院的司法解释混淆了“物的责任”与“人的责任”
《解释》第38条规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人求偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”按照该条的规定，在保证或者抵押的范围缺乏约定或者不明确的情况下，保证人和抵押人应当承担连带责任，彼此之间竟然可以相互求偿。这不但彻底背叛了《担保法》第28条第1款的规定，而且彻底混淆了抵押和保证的性质。抵押人承担“物的责任”，保证人承担“人的责任”，两者怎么可能承担连带责任？在债权人实现抵押权的情况下，抵押人根本不享有代位权，怎么可能要求保证人清偿其应当分担的数额？该条的规定欠缺缜密考虑，有妄思速断之嫌。
从理论上讲，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，应视为对全部债务承担保证责任。《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”同理，当事人对抵押的范围没有约定或者约定不明确的，抵押人也应当对全部债务承担责任。这与债权人与保证人、抵押人明确约定对同一债权进行担保应当同视。虽然抵押人和保证人都担保同一债权，似乎与连带责任相似，但是连带之债不过为数个债的结合，抵押人对债权人负有的担保责任根本不是债，怎么可能产生连带之债？二者绝不可能对债务承担连带责任，显然也不可能存在债务份额的分担。
笔者认为，保证人、抵押第三人的求偿权应区别情况对待：[page]
在债权人先实现抵押权的情况下，如果债权满足，保证人自然免除保证责任，由抵押第三人向债务人求偿。如果债权未获完全满足，债权人可以要求保证人承担保证责任，然后向债务人求偿。保证人虽能代位自己清偿的债权部分，但是抵押权既然已经实现，已无代位行使抵押权的可能。
在债权人先要求保证人承担保证责任的情况下，如果债权满足，抵押权不能自然消灭，保证人可向债务人代位行使债权及附属于债权的抵押权等权利。如果债权未获完全满足，债权人可实现抵押权满足债权。剩余部分的价款不能当然返还抵押人，而应当依法提存。在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。
在债权人既实现抵押权又要求保证人承担保证责任的情况下，抵押人仍不能代位，但对实现抵押权满足债权后的剩余部分价款，应当依法提存。在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。
三、债权人行为对保证人的影响
（一）债权人放弃抵押保证人相应免责的原因
抵押人对被担保的债权负有“物的责任”，保证人对被担保的债权负有“人的责任”。他们对债权的清偿都有利害关系。债权人免除保证人的保证责任或者放弃抵押对另一担保人有无影响？
债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的限度内免除责任，许多国家的法律都有明确规定。法国民法典第2037条规定：“保证被解除，当[保证人]对债权人的权利、抵押权和优先权代位之时，因债权人的行为，这些权利不再能够为了保证人的利益而发挥作用。”德国民法典第776条规定：“债权人抛弃与债权有关的优先权、对债权存在的抵押权或船舶抵押权、对债权存在的质权或对共同保证人的权利的，保证人在因抛弃的权利根据第774条［注12］获得偿还的限度内，免除责任。”意大利民法典第1955条规定：“当因债权人的行为使保证人的代位在各种权利、质权、抵押权及债权人的优先权中没有效力时，保证消灭。”日本民法第504条规定：“依第500条的规定，有应为代位的人场合，在债权人因故意或者疏忽而将其担保丧失或减少时，应为代位的人，在因其丧失或减少致不能受偿还的限度内，免其责任。”我国担保法第28条也规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内，免除保证责任。
以上各国法律都规定因债权人的行为致使物的担保消灭或者减损的，保证人免除保证责任。其原因是债权人的行为损害了保证人的清偿代位权。所谓清偿代位，是指“第三人或共同债务人之一人，因为清偿，于其求偿权之范围，债权人之债权当然移转于清偿人”。［注13］这是为了保证第三人或者共同债务人的求偿权而由法律直接作出的规定。日本民法第500条规定：“对于实行清偿有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。”法国民法典第2029条明确规定：“已经清偿债务的保证人，代位取得债权人对债务人的所有权利。”德国民法典第1164条规定：“对人的债务人向债权人清偿的，以其可以向所有人或所有人的前权利人请求偿还为限，抵押权移转于对人的债务人。”香港《法律修订及改革（综合）条例》第15条也有明文。［注14］在保证人代位的情况下，不但债权本身转移，从属于债权的一切权利，如从债权、担保物权、优先权等，均移转于保证人。
因此，若因债权人的行为导致抵押权消灭或者减损，保证人承担保证责任后，如果主债务人欠缺清偿能力，保证人又不能行使抵押权以资救济，难免受损害。因此，债权人如放弃抵押权，保证人应当相应地免除责任。
根据法国判例法，债权人的权利和担保，保证人在承担义务时已经知悉的，保证人才可以之作为抗辩理由，因此保证人不得援用在保证成立之后设定的权利和担保。［注15］德国民法典第776条规定，即使债权人抛弃的权利是在保证承担后才发生的，保证人仍相应地免除保证责任。英国判例法认为，保证人可以请求债权人交付因判决或担保而占有的一切有形财产和权利财产；无论财产担保是在保证合同订立之前还是之后设立的，债权人是在保证合同订立之前还是之后占有该项财产的，保证人在订立保证合同时是否知悉债权人另设有财产担保。［注16］我国则没有明确规定。笔者赞成德国法和英国法的规定，不论抵押是在保证之前还是之后成立，债权人放弃抵押的，保证人都可以之抗辩。其原因是保证人和抵押人承担的责任不同，保证人有代位利益，而抵押人则没有，若债权人放弃抵押，有可能影响保证人的利益。
（二）债权人的行为
《担保法》第28条仅规定债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。所谓放弃，即抛弃，“是以让权利消灭为目的的单方行为”。［注17］抛弃物权必须依照法律规定的方式进行，才发生相应的效力。抛弃抵押权，应当向直接受益者为抛弃的意思表示，并且向法定登记机关申请注销登记，在注销登记完毕时，才发生抛弃的效力。债权人放弃物的担保，可以在债务履行期届满时，也可以在债务履行期届满债务人未履行债务后。至于债权人出于何种原因而放弃物的担保，不影响保证责任的免除。
不过，导致减免保证责任的债权人的行为不仅仅包括放弃抵押权。上文已经提到，德国、法国、意大利、日本等国还概括规定，凡因债权人的行为，影响保证人代位权行使的，保证人都享有免责的权利。债权人的这些行为既包括法律行为，也包括事实行为。但多数情况下是事实行为。典型法律行为是债权人让与或者放弃抵押权的优先顺序，典型事实行为是债权人在主合同履行期届满后怠于行使抵押权。
抵押权顺序的转让是指，先顺序抵押权人将其抵押权的顺序让与后顺序抵押权人。转让的结果，转让方与受让方在按各自的抵押权的原顺序获得的总清偿数额内，受让方优先受偿，转让方劣后受偿。［注18］抵押权顺序的放弃是指，“顺序在先的抵押权人对顺序在后的抵押权人，放弃自己的优先受偿的利益。其结果，两者成为同顺序，按相应的债权额的比例进行偿还。”［注19］无论抵押权顺序的转让还是放弃，如果损害保证人的代位权，保证人将相应地减免责任。
《解释》第38条规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”债权人在债务人届期不履行主债务时，应当及时行使抵押权，如果因为债权人迟延行使抵押权，致使抵押物灭失或者损坏，或者因其他行为致使抵押物的价值丧失或者减少的，保证人相应地免除或者减轻保证责任。香港判例法也认为，债权人享有的“担保的失去、解除、损害都导致保证人的义务解除”［注20］。例如，“债权人在债务人违约后，没有执行其他担保，把其他担保物留在债务人处，以致债务人在破产时还是担保物的表面产权的所有人”：“债务人违约，债权人入占其他担保物后，使用该担保物而不把它变卖”：“不阻止债务人把其他担保物移去另一个法律管辖区”。［注21］为谨慎起见，似乎还应规定，债权人怠于行使担保物权时，应由保证人进行催告，经催告仍不行使的，应视为债权人放弃物的担保，保证人在此范围内应免责。但是，抵押物因
不可抗力而灭失或者损坏的，无论债权人、债务人还是抵押人对此均不负责任，保证人不能以此为由减免责任。［注22］[page]
四、债权人的行为对抵押的影响
相反，未见有哪国法律规定，如果债权人免除保证人的保证责任，对于抵押人有何影响。但学术界的通说认为，债权人免除保证责任与否，对抵押人不产生影响。至于理由，也有分歧。
一说认为：“物上保证人，系为他人所负担之债务而设质。惟负以其质物为限度之物的有限责任，与保证债务之保证人，系为自己负债务者不同。”［注23］
另一说认为：“因为在保证成立后，债权人与保证人间形成一种附条件的债的关系，债权人对保证人的附条件的债权并不具有附随性，不能于物上保证人清偿债务而当然地随主债权移转于物上保证人，所以物上保证人不能向保证人追偿。”［注24］
日本判例法提供了第三种说法。第三人买受的抵押物若因抵押权的实行而丧失抵押物的所有权时，第三人有权向抵押人求偿，无权代位债权人。即使有权代位债权人，由于此时第三人已经成为物上保证人，原抵押人不再是担保人，第三人不可能代位债权人向自己求偿。然而，第三人的单纯的求偿权是无担保债权，第三人须承担债权不能实现的风险。但是，如果抵押人代替债务人清偿债务，不但可以代位债权人向债务人求偿，［注25］而且可以使第三人（买受人）取得无抵押权负担的物，两相受益。因此，赋予抵押人在代替清偿时享有代位权是适当的。［注26］
笔者不完全同意以上观点。
上述第二说认为保证债权为附条件的债权，不随主债权的移转而当然移转。笔者认为，这种观点没有认识到保证的附从性，保证的附从性有多种表现，保证债务随着主债权的转移而转移为法律所承认的。因为只要主债务人不变，主债权为谁所有，并不影响保证人的利益。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”我国民法理论也是这样认为的。［注27］德国民法典第401条规定：“债权让与时，债权的抵押权、船舶抵押权或质权，以及为其设立的保证所产生的权利，随让与的债权一起移转于新债权人。”保证债权在约定债权转让中具有从属性，在法定债权转移中亦然。因此，保证债权属于抵押第三人的代位范围。如果债权人免除保证责任，那么就有可能影响到抵押第三人的利益。当然，这不是绝对的，而是有条件的。首先，如果抵押人同时又是债务人，债权人免除保证人的保证责任，对于债务人而言，并无影响，只有当抵押人为第三人时，才有可能产生影响。其次，在抵押第三人代为清偿的情况下，才有可能影响其代位权。
第三说从便利抵押物交换的角度，说明在抵押人代为清偿的情况下代位债权人的理由，无懈可击。然而，在抵押期间，抵押物转让的情况并非恒有，以此来说明抵押第三人代位的原因，似有以偏概全之嫌。
第一说认为抵押第三人对主债务负有“物的责任”，或者说“无债务责任”。［注28］保证人对主债务负有“人的责任”。所谓代位债权人，就是根据法律的直接规定取得债权人的地位，这只能是人的代位，即主体之代位。［注29］抵押第三人既然不是以主体身份负责，自然不能代位债权人。因此，在债权人实现抵押权的情况下，抵押人不能代位债权人。因此，第一说值得赞成。但是如果抵押人代为清偿债务，则他是以主体的身份负责，可以代位债权人。［注30］在抵押人因代为清偿而代位债权人的情况下，如果债权人免除保证人的保证责任，难免影响抵押人的利益，应当不予允许。
［注释］
1[台湾]欧阳经宇著《民法债编各论》，汉林出版社，1978年，第318页。
2[台湾]张龙文著《民法债权实务研究》，汉林出版社，1977年，第219页。
3[台湾]史尚宽著《债法各论》，荣泰印书馆，1960年，第860页。
4李平：“双重担保个案问题研究”，《法学与实践》，1990年第2期，第46页。
5王福祥：“贷款合同中抵押和保证连用的几个问题”，《吉林大学社会科学学报》，1994年第1期，第44页。
6转引自李哲：“如何界定与物的担保并存的保证责任”，《郑州煤炭管理干部学院学报》，第15卷第4期（2000年12月），第46-7页。
7邱克平、吴顺彬：“论抵押与保证的双重担保关系”，《厦门大学学报（哲社版）》，1992年第1期，第68页。
8最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”
9[台湾]谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年，第542页。
10李哲：“如何界定与物的担保并存的保证责任”，《郑州煤炭管理干部学院学报》，第15卷第4期（2000年12月），第47页。
11郭明瑞著《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年，第53页。
12德国民法典第774条规定：“保证人向债权人清偿的，债权人对主债务人的债权移转于保证人。”
13[台湾]史尚宽：“论清偿代位”，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》，五南图书出版公司，1984年，第931页。
14[香港]何美欢著《香港担保法》，北京大学出版社，1995年，第79页。
15沈达明编著《法国/德国担保法》，中国法制出版社，2000年，第47页。
16董安生等编译《英国商法》，法律出版社，1991年，第457-458页。
17[日本]田山辉明著《物权法（增订本）》，法律出版社，2000年，第114页。
18许明月著《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年，第283页。
19[日本]近江幸治著《担保物权法》，法律出版社，2000年，第184页。
20[香港]何美欢著《香港担保法》，北京大学出版社，1995年，第78页。
21[香港]何美欢著《香港担保法》，北京大学出版社，1995年，第62-63页。
22最高人民法院《关于〈担保法〉若干问题的解释》第38条第3款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的
担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”
23[台湾]史尚宽著《物权法论》，荣泰印书馆，1957年，第343页。
24郭明瑞著《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年，第51页。[page]
25物上保证人（抵押第三人）或者保证人在清偿债务后，有权向债务人求偿。为了保证物上保证人和保证人的求偿权，许多国家的法律规定他们有权代位债权人，行使所有非专属债权人的一切权利。例如，日本民法第500条规定：“对于实行清偿有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。”物上保证人和保证人对于债务清偿都有利害关系，他们都是法定代位人。当然，物上保证人法定代位的情况仅限于任意清偿，即代替债务人清偿，不包括债权因强制执行担保物而获满足的情况（参考[日本]林良平、石田喜多夫、高木多喜男著《债权总论》，青林书院，1996年，第290页）。保证人的法定代位不限于任意清偿，而且包括强制执行。
26许明月著《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年，第395页。
27王家福主编《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991年，第101-102页。
28[日本]近江幸治著：《担保物权论》，法律出版社，2000年，第96-7页。
29[台湾]郑玉波著《民商法问题研究（一）》，三民书局，1980年，第181页。
30德国民法典第1143条规定：“所有人非为对人的债务人的，以其向债权人清偿为限，债权移转于所有人[抵押人]。”
