[摘 要]曾被称为“私生子”的让与担保现在虽已在官方的物权法草案和学者的建议稿中予以了规定，但争议仍旧颇多。本文在论证了让与担保存在的合理性和必要性的基础上对此制度不宜规定在民法典的物权法编中同时进行了论述。以期对此制度的借鉴和吸收有个合理全面的认识。
[关键词]让与担保 担保权人 信托行为 非典型担保
让与担保有广义和狭义之分，此文中我们仅指狭义而言。让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。
一般通说认为让与担保的起源有两种，一是罗马法上的信托行为（Tiducia）理论，其是基于罗马法市民法在让与所有权时所附加在握取行为或者法庭让与等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受让人在将来一定条件成就时必须将所有权返还给让与人为内容。另一种是日尔曼法上的信托行为（Treuhand）理论。在当时的法律制度下，Treuhand 是作为一种遗嘱手段出现的，后来才逐步地发展成为一种担保手段。
现代让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上的理论，并经由学说、判例所形成的一种非典型的担保制度。根据大陆法系各国及地区民法典规定的担保物权种类的立法例，抵押权和质权是民法典公认的最典型、最普遍的担保物权，而留置权和优先权是否列入担保物权则依照各国及地区的情况而定，但无论哪一部民法典，均未规定让与担保这一种类。
在我国制定《民法典》之际，我国学界主要有两种意见。一是肯定说，以梁彗星教授为代表。他们认为：考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用“按揭”担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难以裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范指引，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此决定增加让与担保的规定。另一种观点是以王利明为代表的否定说，其中中国政法大学物权法课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保确定为担保物权。王利明在其《物权法立法的若干问题探讨》一文中认为，由于让与担保“实际上是一种流质契约”，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保作为一种高利贷方式；同时，让与担保设定人与债权人之间常存在一种“通谋的行为”，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务；另外，让与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同，而按揭这种由我国实践发展出来的方式“显然要比动产让与制度要很好”。中国政法大学课题组也提出：“让与担保制度在为债权提供高强度保护的同时，也提出了任何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所以权提供保护后，他将面临不诚实的债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人进行有效制约的危险。如此重大的制度，在缺乏理论准备与经验总结的前提下即以立法加以固定，难免显的仓促。”
在我国的学界和立法者中间，肯定说比较为大多数人接受。我们知道，让与担保是一种靠学说和判例发展起来的制度。那么，中国是否真的是否需要这样一种制度？是否有这个客观需求？若答案是肯定的，才会继续探讨到底是否应该在物权法中设立此制度。
一、对于第一个问题，我持肯定的态度。下面我将从让与担保有效性的法理依据及价值分析的角度来说明它存在的合理性和必要性。
（一）契约自由是私法自治原则在民法上的具体体现，但依契约自由，采取迂回手段，规避强行法的规定，创设现行法律未作明确规定的合同类型，则构成罗马法上的“虽不违反法律文字，但迂回法律趣旨”的脱法行为。比如法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。下面将分几个小点讨论让与担保不违反强行法的规定及公序良俗原则，进而依契约自由原则确认其合法地位。
