从本案谈保证与物的担保的关系

［案情］

　　原告：某农业银行

　　被告：某装饰公司

　　1998年4月某房地产开发公司欲向原告某农业银行借款90万元，双方约定以装饰公司购置的一块享有所有权的地皮及地上建筑物作为抵押，并办理了抵押登记手续。后原告在了解了地皮的价值和投资情况后，仍不放心，遂要求房地产开发公司必须找第三人作担保。房地产开发公司便商请某装饰公司作担保，装饰公司应允后，在原告农业银行与房地产开发公司签订的借款合同的保证人一栏中写下了“愿与房地产开发公司负连带责任”，并签字盖章。地产开发公司借款后，在规定的还款日期内没有还款，原告发现房地产开发公司又将该地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求装饰公司偿还房地产开发公司的欠款并支付迟延利息。

　　［分歧意见］

　　本案在审理中，对原告是否可以直接请求装饰公司偿还欠款，存在着两种不同意见。一种意见认为，装饰公司明确表示“愿与房地产开发公司负连带责任”，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。

　　第二种意见认为，由于在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按我国担保法》的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。

　　［分析］

　　笔者同意第二种意见，分析如下：

　　本案中原告是否可以直接请求保证人偿还房地产开发公司的欠款并支付迟延利息，首先应确定装饰公司所作的保证与房地产开发公司以其土地使用权等所作的抵押之间的相关系，前者称为人的担保，后者称为物的担保。从本案来看，房地产开发公司向原告借款时，以其享有使用权的地皮及地上建筑物为抵押，并办理了抵押手续，后原告又要求房地产开发公司必须有第三人担保，这样在同一债权之上同时存在两个担保，一是物的担保即抵押，二是人担保即保证。在两个担保同时并存的情况下，如保确定担保的责任？根据我国《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则，一旦债务人不履行债务，物的保证人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。

　　如果物的担保人并不是主债务人而是第三人，保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任？笔者认为，在物的担保与人的担保并存时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的担保。原因是：一方面，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。另一方面，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因，因此确立物的担保优先于人的担保的原则有利于保护债权人的利益。

　　本案中，原告在物的担保人与保证人之间择一提出请求，是否合理？笔者认为，这并不合理。一方面这一做法否定了物权的优先效力，混淆了物权与债权之间的区别。另一方面，此种做法会造成权利行使的混乱现象。例如，如果债权人先向保证人请求，保证人在代为履行或承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，求偿权的范围既包括主债权人对于债务人的权利，也要包括在原债权之上的抵押权，因此保证人应可以对抵押人所提供的抵押财产先受偿。但由于抵押人并不是为保证人设定的抵押，因此保证人向抵押人提出请求也是不合理的。尤其应当看到，如果允许债权人选择一个担保人履行或承担责任，那么债权人就会随意免除应当承担责任的物的担保人的责任，对保证人是极为不利的。

　　综上，笔者认为，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保应优先于保证。当然，如果保证人自愿优先承担责任，按照合同自由原则也应允许，只要保证人作出了愿意与物的担保人共同负连带责任的表示，不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责，即表明保证人放弃了针对物的担保人的先诉抗辩权。但是，从本案来看，装饰公司只是表示“愿与房地产开发公司负连带责任”，这就是说，他只是自愿与债务人承担连带责任，放弃了针债务人的先诉抗辩权，并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。因此从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的，所以，保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在，主债权人必须首先向物的担保人提出请求。从本案来看，既然设置了物的担保，则原告可向法院起要求实现抵押权，在抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务，就剩余部分原告可请求装饰公司和房地产开发公司负责，也可以选择其中一人负全部责任，至于房地产开发公司又将该土地设定了另一个抵押，显然属于重复抵押，且没有办理抵押手续，因此不能生效，即使生效也不能对抗原告。