张某以贷款方式购得位于温县南新华街某小区建筑面积128.47平方米商品房一套。2012年6月3日，张某与王某签订卖房协议，协议书载明：经甲乙双方协商同意，甲方张某愿将位于南新华街某小区建筑面积128.47平方米商品房卖给乙方王某，价格为30万元，分期交清，待5年后甲乙双方办理过户手续时，甲方不能以任何理由终止该协议履行。协议签订后，王某付给张某两万元。后王某认为，在签订协议时，该商品房在抵押期间，张某无权单方转让不完全属于其所有的商品房，双方所签合同无效，要求张某返还两万元。
［分歧］
本案在审理过程中，针对未经房屋抵押权人同意，房屋所有人同房屋买受人订立的买卖合同应否具有法律效力存在分歧。第一种观点认为，买卖双方签订的房屋买卖协议无效，法院对买方要求卖方退还定金的诉讼请求予以支持。第二种观点认为，买方明知房屋上设置有抵押权，其以合同未经抵押权人同意，认定合同无效的观点，没有法律依据，其要求卖方退还定金的诉讼请求，法院不予支持。
［评析］
法院审理时采纳了第二种观点。法院认为，双方签订的协议是在自愿协商的基础签订的，合法有效。王某明知是抵押物又以合同的标的物是抵押物为由，认为合同无效的观点，法院不予支持，遂依法驳回王某的诉讼请求。
理由是：我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律的强制性规定的无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，双方签订的合同是在平等、自愿的基础签订的，不需要办理批准和登记等手续才生效，所以自成立时生效。在审判实践中，只是抵押物在发生所有权转移时出让人应将转让抵押物的价款提前向抵押权人清偿。否则，既不符合抵押权的本质，也与善意取得制度相违背。如果合同中约定了定金条款，买受人履行支付定金义务后，违约拒绝履行支付购房款的义务，并以该买卖合同未经房屋抵押权人同意不具有法律效力为由，要求出卖人退还所交定金，出卖人可依据定金罚则，不予退还定金。同样，如果买受人依合同约定向出卖人支付了购房款，出卖人无法使买受人取得抵押财产的所有权，出卖人亦应当向买受人承担违约损害赔偿责任。
