经法院审理查明的基本案情
1998年9月28日至2001年1月12日，原告湖南省长沙市商业银行华夏支行(以下简称长沙某行)与湖南某某生化制药有限公司(以下简称某某公司)当时名为银河生化之间先后签订了11份借款合同及相应的抵押合同，约定由长沙某行向某某公司提供中长期借款共计7150万元整，某某公司以其位于浏阳市洞阳乡工业园小区的13.34万平方米土地使用权及三栋房屋产权为上述借款提供抵押担保。双方分别于1998年9月14日、2000年11月27日在浏阳市地产交易局、房地产管理局办理了上述抵押物的国有土地使用权抵押许可证及房屋他项权证。
1999年3月16日，被告关联企业湖南爱克制药有限公司又与长沙某行签订一份抵押担保合同，合同首部记载抵押人为银河生化公司(甲方)(被告的前身)、抵押权人为长沙某行(乙方)的C19991280041号抵押合同抵押人栏处盖章，该公司的法定代表人刘方签字并盖章。该抵押合同涉及资产为汉寿县房屋13幢，国有土地使用权34180平方米，最高担保限额800万元。之后，长沙某行按照约定分期向某某公司支付了7150万元贷款，某某公司未能向长沙某行偿还贷款本息。至2002年12月20日，某某公司欠华夏支行已到期贷款本金3500万元，未到期贷款本金3650万元，已支付利息3171753.78元，尚欠利息4078028.51元。长沙某行向湖南省高级人民法院起诉某某公司，追索抵押之债。
被告某某公司的前身系湖南银河生化工程有限公司(以下简称银河生化公司)，该公司于1997年8月经湖南省工商行政管理局登记成立，法定代表人刘方，注册资本为人民币1000万元，由北京三雄高新技术开发有限责任公司(以下简称三雄公司)和湖南银洲股份有限公司二股东共同组建。双方约定由三雄公司投入300万元，银洲股份公司投入700万元。1997年8月18日，长沙市高新审计师事务所对双方的出资情况进行审验并出具了股东的实际出资均已到位的验资报告，但该验资报告中没有附有关资本金具体交付证明。
三雄公司在原审法院指定的举证期限内提交证据证明其分别于1997年9月、1998年3月以投资及货款的名义汇入银河生化公司740万元整，但未被法院认可为出资到位。1998年12月14日、2000年12月21日，湖南银洲股份有限公司又将其持有的银河生化公司70%的股份分别转让给三雄公司40%、刘元3O%。三雄公司、刘元2001年12月5日再次分别将其持有银河生化公司35%、25%，合计60%的股份转让给大连美罗药业有限公司。 [page]
2002年3月28日，大连美罗药业有限公司又将这60%股份转让给大连医药集团有限公司。同时，银河生化公司，名称变更为被告现名，其股权结构为大连医药集团有限公司占60%、三雄公司占35%、刘元占5%。三雄公司于1997年8月经北京市工商行政管理局登记成立，注册资本金30万元，法定代表人刘方。1998年11月，三雄公司的注册资本变更为1000万元。在三雄公司的工商登记档案中，没有关于其已向银河生化公司进行长期投资的相关内容。2000年12月31日，刘方与银河生化公司签订《湖南爱克制药有限公司股东股份转让协议》，约定刘方以1160.28万元的价格向银河生化公司转让其在爱克公司的股份。随后，刘方将上述转让款全部捐赠于银河生化公司，实际上形成股权零价格转让。
判决结果
湖南省高级人民法院判决：一、某某公司应于判决生效之日起十日内偿还长沙某行借款本金7150万元，利息4078028.51元及自2002年12月20日至判决生效之日止的利息(以本金7150万元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算)。逾期不付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。二、三雄公司在300万元人民币范围内对某某公司的上述应付款项承担共同清偿责任。三、爱克公司以抵押物即其位于汉寿县蒋家嘴镇的13幢房屋、34180平方米的国有土地使用权对某某公司的上述应付款项中的800万元及其项下之利息承担抵押担保责任。四、驳回长沙某行的其他诉讼请求。一审案件受理费375589元，财产保全费385579元，合计761168元，由某某公司承担。
爱克公司以抵押未经登记不应承担担保责任为由向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院判决：一、维持湖南省高级人民法院(2002)湘法民三初字第18号民事判决主文第一、二、四项及案件受理费、财产保全费承担部分;二、撤销民事判决主文第三项;三、湖南爱克制药有限公司就湖南某某生化制药有限公司不能偿还本案所涉债务部分向长沙市商业银行华夏支行承担不超过400万元本金及利息的赔偿责任(利息从1999年3月16日起至实际给付之日止，按人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算)。二审案件受理费50010元，由湖南爱克制药有限公司和长沙市商业银行华夏支行各半承担25005元。
仇律师评析： 本案是最高法院又一起纠正省高院判决的担保案件，争议的中心问题是抵押担保的效力及责任承担，涉及抵押手续承办责任和抵押合同失效后的签约责任。对于三雄公司在注册资本出资不实范围内的连带责任，本文不予讨论。 [page]
一、抵押担保合同生效的要件，即《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该规定未将交付约定抵押财产的权利证书作为抵押合同生效的要件。因此，未作抵押物登记的抵押合同不生效。本案爱克公司仅将抵押财产的权利证书交给银行，并不产生抵押物登记的效果，因此，抵押合同不生效。
二、原审判决认定抵押担保合同各方意思表示真实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，判定讼争抵押合同有效。但是，该解释第五十九条的适用需要一个前提，即不能办理抵押物登记是由于登记部门的原因造成。在本案一、二审的诉讼过程中，长沙某行始终未就该合同是由于登记部门的原因导致未办理抵押登记提出主张并举证，原审判决也未就此事实作出认定，因此，原审判决在缺乏事实根据的情况下，适用上述解释第五十九条的规定判定讼争抵押合同生效系属适用法律不当。
三、由于本案讼争的抵押合同不生效，进而必须对合同无效的缔约责任认定和划分。
办证责任显然决定缔约过失。《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条第一款规定：“土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后十五日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。” 显然，土地使用权抵押登记要求双方共同办理，即使一方办理登记时，也需持另一方的授权委托文件。《城市房地产抵押管理办法》第三十条规定：“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”“抵押当事人”的称谓，不能排除合同各方，也不能得出抵押登记的义务仅由抵押人承担或仅由抵押权人承担的结论。综合以上两条规定，应当认为抵押登记的义务应当由抵押人和抵押权人共同承担。
四、银行在合同履行过程中未提及抵押物登记的问题，在诉讼中抗辩认为只要抵押财产的权利证书交付给抵押权人，抵押合同即告成立生效，实属对法律的错误理解。爱克公司抗辩称既然已将财产的权利证书交给华夏银行，即应由该行办理抵押登记，将办理抵押登记的义务归于抵押权人也没有法律依据。因此，爱克公司与华夏银行订立的抵押合同不生效是由双方的共同过错造成。在某某公司不能偿还担保借款时，由于抵押合同不生效，长沙某行可能产生800万元本金及利息的损失，对该部分损失，长沙某行和爱克公司应各半承担。 [page]
五、其实更简单的处理，是抓住被告是爱克公司股东，当母公司偿债不能时，其所持子公司的股权是可以直接进入执行标的范畴的。
本案暴露出银行方面在担保知识上的欠缺，以及对自己审填审查义务的忽略，其实是银行界较为普遍的现象。另一方面，通过多方面多层次的股份运作和新企业设立，也是部分非诚信人士滥用公司法人格独立制度逃避债务的常用手段。
