设立抵押担保物权在融资领域中运用极为广泛，法律如何平衡抵押担保合同双方的利益，科学合理的规定抵押权的存续期间;审判实践如何正确适用相应的规定，直接关系着立和司法能否切实有效的保障和促进金融资金的安全运行和良性循环融通。因此，讨论抵押权的存续期间具有十分重要的现实意义。然而，抵押权存续期间究竟如何确定，可否由当事人约定，可否因为一定的期间届满而消灭，以及该期间如何计算等问题，我国《担保法》及《民法通则》均未规定。为克服相关立法的局限，最高人民法院在《担保法解释》(以下简称《解释》)中作了补充规定，具有极其重要的现实意义。但它否定当事人约定抵押权存续期间的效力，并采取与主债权的诉讼时效挂钩的方式规定抵押权的法定存续期间，笔者认为是有失偏颇的。
一、关于约定抵押期间的效力
《解释》第12条第1款规定“当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。” 该解释否定当事人约定抵押权存续期间的效力，其主要理由是：
1、理论上的原因。物权法属强行法，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法以外的方式消灭物权。《担保法》没有规定担保物权可以因当事人约定期间届满而消灭。承认约定抵押期间的效力，期间届满抵押权消灭，与抵押权担保债权受偿的目的相悖。
2、担保实践上的原因。担保实践中，约定担保期间的设立不利于债权的保护，期间届满后继续担保，重新登记又要缴纳登记费用，甚至重新进行担保物的评估，支付评估费，显著增大担保成本。长此以往，不利于担保市场的发展，进一步导致债权风险的增大。但笔者认为：
(一)原则上应当承认约定抵押期间的效力
1、承认约定抵押期间的其效力符合法理。虽然抵押权属于物权，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定、消灭物权，但是从理论上讲，从物权的性质上看，除了所有权(自物权)为无期物权以外，包括抵押权在内的他物权作为一种定限物权，通常是有期物权，其权利存续期间包括法定期间和约定期间，并非不可以由当事人约定。物权行为是引起物权变动(设立、变更、消灭)的诸多原因中最为常见和主要的原因。实践中，导致物权发生变动的物权行为又以双方物权行为---物权契约最为常见，运用最为广泛。现行的物权法律制度尚且允许当事人合意设立、变更、消灭物之所有权，抵押权作为所有权的派生物权之一，法律为何要禁止当事人合意变动呢?况且，抵押权设定与否均由当事人自由决定(目前我国还没有规定法定抵押权，现实中的抵押权均为当事人约定而设立的，《合同法》第286条规定不是法定抵押权，而是法定优先权)，成立后的抵押担保合同也允许当事人自愿协商变更、解除，从而导致抵押权的设立、变更和消灭，为何要禁止当事人约定抵押权的有效存续期间，禁止约定抵押权消灭的事由呢?
2、承认约定抵押期间的效力符合有关立法的精神。我国现行的有关法律允许当事人合意变动他物权，约定他物权的存续期间。如《土地管理法》第15条、《农村土地承包法》第20条规定，国有土地、农民集体土地承包经营的期限在不违反法定承包期限规定的情况下可以由合同约定;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第29条规定，国有土地使用权租赁期限在不违背法律、法规和出让合同规定期限的情况下，可以由当事人约定。约定期限届满，基于合同而设立的土地租赁使用权、承包经营权归于消灭。抵押权与上述使用权、承包经营权等用益物权同属于他物权，而且用益物权对物的支配性比抵押担保物权对物的支配性更强，法律既然允许约定用益物权的存续期间，自然也不必禁止约定抵押权的存续期间。
3、承认约定抵押期间的效力符合客观实际，也不违背设立抵押权的目的和价值功能。设立抵押担保物权的目的和价值功能主要有三个方面：一是确保债权受偿功能。设立担保物权强化债权的效力，对债权受偿提供切实有效的保障。二是促进资金融通功能。运用担保物权加速社会资金的融通，促进经济繁荣。三是充分发挥财产效用的功能。担保物权的设立不影响担保物的使用价值，使物的效用得以充分发挥。允许当事人约定抵押权的存续期间，有利于促使抵押权人积极行使抵押权，及时实现抵押物的担保价值，使主债权及时获得有效的清偿。因此，当事人合理约定抵押权的存续期间，并不违背抵押权担保债权受偿之目的和价值功能，不会降低抵押担保的信用和增加债权的风险。现实生活中，人们普遍具有约定合同期限的习惯，在订立抵押担保合同时约定合同期限的情形也并非少见。法律承认约定抵押期间的效力，能够促使当事人在约定具体的担保期间时，充分地考量双方诸多利益关系要素，包括期间届满后是否可能续保续登，以及对双方的利益可能带来的影响，谨慎合理地确定担保期间的长短，尽量避免期满后续保续登增加担保成本，因而也不会妨碍抵押担保市场的健康发展。
(二)禁止某些特殊的约定
原则上承认当事人约定抵押权存续期间的效力，不等于允许其任意约定。对以下两种约定应予禁止，明确规定其约定无效，适用法定存续期间的规定。
1、约定的抵押期间短于或等于主债务的履行期限
抵押权人只能在主债务履行期限届满而未受清偿时方可实行抵押权，以确保债权的实现。倘若承认此种约定的效力，则在抵押权人可以行使抵押权时，其抵押权已经因约定期间的届满而消灭，债权人已经无权行使抵押权，显然有悖于设置抵押权确保债权受偿的目的和价值功能。因此，对这种约定在立法上应当予以禁止，否定其效力。
2、约定抵押权存续期间至主债权受到清偿之日止
此种约定虽然对于有效地保障债权的受偿具有积极的意义，体现抵押权确保债权受偿的目的和价值功能，但同时又有以下弊端：一是与抵押权确保债权受偿之目的不尽相符。它可能使债权人以为债权被牢牢地系上了安全带，已经没有风险，躺在权利上睡大觉，在主债权逾期未受清偿时仍然怠于行使抵押权;抵押物却随时间的拖延、市场的变化而贬值，或者毁损、灭失后代位物的价值低于主债权数额，甚至因意外事件或不可抗力的原因毁损、灭失后没有代位物，使主债权不能获得有效的担保受偿。二是与抵押权充分发挥财产效用的价值功能不完全相符。由于抵押权对抵押物产生权能上的限制，抵押期限过长，过分加重了抵押人在抵押物上的权利负担期限，使抵押物的交换价值过于长期处于被抵押权人支配的状态，对抵押物的流转和有效利用发生较大影响，不符合物尽其流，物尽其用的现代市场经济理念的要求和抵押权充分发挥物之效用的价值功能。三是有损债务人以外的第三人提供抵押担保的积极性，并与抵押担保促进资金融通的价值功能相悖，长此以往，不利于担保市场的发展。实践中，第三人提供抵押担保通常是无偿的，之所以愿意冒险提供抵押担保，往往是基于与主债务人之间的亲情、友情、商业伙伴关系、或者其他的某种利益关系而形成的友谊，碍于情面难以推辞，勉强而为之，本身就不是十分情愿和积极的。倘若承认此类约定期间的效力，一方面使第三人在提供担保时，难以预测抵押物的权能受到限制的具体时限，不知道自己具体要待到什么时候才可以恢复对自己的财产享有完整的支配权，难以预测抵押物所面临的被变价清偿主债务的可能性程度和风险;另一方面， 由于“世间没有永恒的友谊，只有永恒的利益”，现实生活中，因为利益之争而泯灭亲情、友谊的情形比比皆是，更不用说商业伙伴和其他关系。抵押权存续期间太长，在这个漫长的期限内，难以预测的因素太多太多，难以避免主债务人与抵押人之间的亲密关系可能会因为某种利益关系冲突而变得淡漠，乃至产生仇恨，主债务人不免会恶意逃废其本人应承担的被担保债务，故意让抵押人去承担偿债义务而又难以实现其追偿权，严重损害抵押人的利益。以上两方面的因素必然损害第三人本身就比较勉强的抵押担保积极性，使第三人在作出提供担保与否的决定时，不得不基于自身财产利益安全及其与被担保人之间的关系利益的考量(社会人际关系问题也是一门科学，因而也是生产力，亲密的社会人际关系可以为当事者带来利益)，谨慎地提供抵押担保，乃至婉言谢绝。如此以往，将使抵押担保的绝对数量减少，也必然使本来可能成立的主合同因为没有相应的抵押担保而流产，导致融资合同及金额总量的绝对减少，不利于促进资金的快速融通和抵押担保市场的良性发展。因此，应当禁止这种约定，否定其效力。但由王利民教授主持起草的《中国物权法(草案)》中关于抵押权存续期间的规定也没有否认这种约定的效力，笔者认为是欠妥的。
(三)约定抵押期间的对内效力和对抗效力
约定抵押期间的效力包括对内效力和对外效力(即对抗效力)。除上述两种必须禁止的特殊约定以外，只要当事人意思表示一致，在抵押担保合同中明确约定了抵押期间，又没有其他有关法律规定的无效情形的，就应当承认其效力，对合同的当事人具有对内的约束力。那么它是否也当然具有对抗效力呢?我国担保法规定，对抵押担保合同的效力，区别不动产、特殊动产和其他动产，分别采取登记成立要件主义和登记对抗要件主义，但无论以何种财产抵押担保，也无论是登记成立要件主义，还是登记对抗要件主义，都要求抵押担保物权未经登记的，不具对抗效力。因此，如果该期间已明确记载于抵押权登记的文件中，则产生约束合同以外的第三人的对抗效力，否则不具有对抗效力。
二、关于抵押权的法定存续期间
我国民法通则规定，诉讼时效期间届满，债权人的胜诉权消灭。但抵押担保物权是随之消灭，还是永远存在，或者是再经过一定的期间而消灭，我国法律无相应的规定。他国规定有三种立法例：一是担保物权及其被担保的债权不受诉讼时效影响而永存。二是担保物权因除权判决而消灭。三是担保物权因除斥期间届满而消灭。针对我国担保法立法滞后问题，最高法院在权衡三种立法例之利弊后，突破了《担保法》的规定，在《担保法解释》第12条第2款中规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当支持。”填补了立法上的缺陷，具有十分重要的现实意义，但该解释采取与主债务的诉讼时效挂钩的方式规定担保物权的存续期间和除斥期间，在实践中暴露出一些缺陷。
1、由于诉讼时效的中止、中断、延长(特别是中断)本身是一个较为复杂的问题，主债务的诉讼时效何时届满，其人为的因素较多。与之相应，抵押权的存续期间何时届满，其不确定的因素太多，抵押权何时消灭，实践中难以准确把握，容易产生认识上的分歧。
2、倘若主债务的诉讼时效反复中断，一直没有届满，则抵押权一直存续，其存续期间过长，将产生前文所述的诸多矛盾和冲突。有这样一个案例：甲公司与乙银行于1996年3月20订立抵押借款担保合同，向乙银行借款37万元，约定于同年9月19日到期清偿本息，由第三人丙提供抵押担保，登记抵押物为丙私有的位于本市黄金口岸的价值约80万元的营业房。甲公司逾期未偿还借款。乙银行由于有了非常可靠的抵押担保，面对甲公司的经营状况日益恶化的情况，虽仅并多次催告，仍怠于行使诉权，但历年都向甲公司发出催款通知并由甲公司签章。直至2003年5月，甲公司已停止经营，没有财产可供清偿债务，乙银行才提起诉讼。邓某无奈，为甲公司偿还了借款本息60余万元，而且没有实现追偿权的可能。事后，丙后悔不已，发誓终身不得再为他人担保借款。本案中，诉讼时效因反复多次中断而一直没有届满，抵押权从设立之日起经过长达7年时间仍一直存续，被担保债权虽然得到了有效的保障，但其弊端是显而易见的。乙银行的不当行为显然有损丙的利益，但银行却不会承担任何于其不利的后果，相反可以稳稳当当地获得利息和罚息收益。按现行的有关法律规定，丙要想尽量避免乙银行的不当行为给其带来更大的损失，除了自己出资早日为甲公司清偿此项债务以外，别无合法救济途径，显然对丙是极不公平的。如果在立法时引入抵押人催告制度，规定抵押权人经抵押人催告后，经过一定的期限仍不行使抵押权的，抵押权消灭。
为了避免采取与主债务的诉讼时效挂钩的方式规定抵押权的存续期间和除斥期间的起算点所存在的缺陷，有学者提出，采取与主债权的清偿期限挂钩的方式，规定为“抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年内不行使的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权。”这种观点较为可取，因为主债权的清偿期限通常是比较明确的，操作起来也比较容易。但它不能较好的解决主合同中没有约定主债权的清偿期限，或者约定不明时，如何确定清偿期限届满之日的问题。虽然可以根据《合同法》的有关规定，通过当事人补充约定和对合同的解释来加以确定，但是，合同的解释本身就是一个较为复杂的问题，法官自由裁量的空间较大，不同的法官认识各异，实践中仍然难以准确把握和确定抵押权的法定存续期间。笔者认为，采取与主债权受到侵害之日挂钩的方式规定抵押权的存续期间和除斥期间的起算点似乎更为合适。即规定为“抵押权人自主债权人知道或应当知道抵押担保的债权受到侵害之日起四年内不行使的，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权”。虽然其中也涉及何为“知道或应当知道”的认定问题，但现行的有关法律、司法解释对此已经有了较为完善的规定，相对于合同的解释而言，在认识上的随意性要小一些，实践中比较易于把握和操作。如此，可以较好的克服前述两种规定方式所存在的不足。
