原告：H市摩托车制造厂
被告：H市外贸进出口公司
(一)案情
原告与被告于8月5日签订了一份购销合同，其中规定由原告供给被告某种型号的摩托车300辆，单价6350元，总计货款190.5万元。被告须在同年10月底以前将货款汇入原告账户，款到10日内由原告将货供完，到期不履行合同，承担货款的4%的违约金。在合同订立后，被告须于5日内交付20万元定金。同年10月20日，原告向被告发去传真，要求被告付款。被告复电声称：因资金短缺，希望先发货，再付款，原告予以拒绝。在原告多次催促下，被告于同年11月20日复函正式表示，被告自愿放弃20万元定金，作为解除合同的代价。原告遂于同年11月底在法院提起诉讼，要求被告履行合同，支付违约金，赔偿其一切损失。被告则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。
(二)对本案的不同观点
第一种观点认为：被告已自愿放弃20万元定金，应当享有合同解除权。更何况原告在获得20万元定金以后，损失已基本得到补偿，不应再提出其他请求。
第二种观点认为：被告单方面提出终止合同，已构成违约。被告除应当承担丧失定金的责任以外，还应当承担继续履行合同和赔偿损失的责任。
(三)作者的观点
本案涉及到对定金形式与性质的认定问题，定金的形式有多种，但在实践中，最基本的形式是两类：一是解约定金;二是违约定金。所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同，这种定金最大的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。所谓违约定金，是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。违约定金是实际中广泛采用的一种定金。此种定金是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同应按照定金罚则予以制裁。担保法第89条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”合同法第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》的约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”这些规定显然是对违约定金的规定。可见违约定金是一种法定的定金，此种定金在实践中运用得最为广泛。一般来说，如果当事人在合同中没有特别指明定金的类型，则应当认为当事人约定的定金为违约定金。违约定金的主要特点：[page]
第一，违约定金针对违约行为而设定，违约定金罚则已经成为了一种责任形式。违约定金与违约金的功能十分相识。由于违约定金与违约金在适用的对象、目的、功能等方面具有相似性，因此原则上不能与违约金并用。在这一点上与其他类型的定金是不同的。
第二，违约定金的设定要采用书面形式。担保法第90条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”法律要求违约定金合同采用书面形式，也有利于解决因为口头形式产生的各种纠纷。除解约定金以外，其他定金的设定不必采用书面形式。
第三，违约定金必须适用定金罚则。这就是说，在当事人设定违约定金以后，如果债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。如果给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。违约定金较之于立约、证约、成约定金而言，具有明显的担保功能。因为丧失或者双倍返还定金的罚则，使违约定金的设定有助于督促当事人履行合同。
第四，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。但违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约、督促双方履行。一般来说，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。但违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务，而不应承担定金罚则而使合同解除。
我国法律是否应采纳解约定金?有一种观点认为，我国现行法律规定的定金在性质上应为解约定金。因为只有当一方当事人不履行合同导致解除合同关系的后果，才受失去或双倍返还定金罚则的制裁。如果合同关系不解除，双方都要受原合同的约束，当然存在继续履行的问题。若双方继续履行合同，那就不称其为不履行了，而只能认为是不适当履行或迟延履行，在此情况下，定金仍可收回或抵作价款。我认为此种观点不妥，其原因在于：首先，现行立法的规定，并没有给予一方在放弃定金或双倍返还定金的条件下单方解除合同的权利。我国法律中的定金主要为违约定金，在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务，而不座承担定金罚则面使合同解除。其次，从比较法的角度来看，各国立法对解除定金通常都要求由法律作出特别规定，例如《法国民法典》第1590条规定：“如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金;接受定金者，加倍返还其所受的定金。”而德国民法第336条第2款明确否定了解约定金，规定发生纠纷时，定金不视为解约金。奥地利和瑞士民法完全采纳了德国法的观点。定金的约定并没有给予当事人解除合同的权利。从我国法律的规定来看，现行法尚没有明确承认解约定金，因此，不能对此作出任意的解释。再次，从当事人订立合同的目的来看，是希望通过定金的设立而保障合同得以履行，而不是通过支付一笔金钱而享有解除合同的权利。当然由于法律亦没有明确禁止解约定金的设立，所以当事人也可以设立解约定金，但设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则只能对合同设立的定金解释为违约定金。这一点是符合各国民事立法的通例的，而且也符合当事人缔约的目的，因为从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行，而不是通过支付一笔定金获得解除合同的权利。[page]
从本案来看，当事人在合同中规定定金条款时，并没有明确规定被告在支付定金以后，可以享有解除合同的权利，因此，合同规定的定金并非为解约定金，而只能理解为违约定金。既然是违约定金，那么被告不得以放弃定金作为其解除合同的代价。由于本案中当事人设立的定金是违约定金，因此还应注意如下几个问题：
第一，应运用法律关于定金罚则的规定。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在被告已经构成违约的情况下，被告作为交付定金一方，依据定金罚则自然丧失定金。值得注意的是，定金罚则是针对违约行为而设定的，但并不是说在出现任何违约，特别出现轻微违约的情况下，也可运用定金罚则。我认为，定金责任可以运用于完全不履行合同的行为，也可以运用于不完全履行合同的行为。但对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能达到的情况下才能运用定金责任。由于定金罚则体现了对违约一方当事人的制裁，运用这种制裁会给违约一方经济上带来极为不利的后果，特别是这种制裁也可以与违约金、实际履行等补救方式并用，因此必须将定金罚则的运用限定在特定的范围。如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要运用定金罚则，那么将会使定金罚则的运用变成一种赌博。一方出现轻微违约就运用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖。所以只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同的行为构成根本违约，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为不履行而运用定金罚则。
第二，原告可否同时请求被告支付违约金。这涉及到违约金和定金的相互关系问题。最高人民法院曾于1987年在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中指出：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护。”由此可见，最高人民法院历来认为违约定金和违约金是可以并用的，不过，学者一般认为，由于由于违约定金具有预付违约金的性质，因此，它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者一般不能并罚。[page]
我国合同法第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款“。按照许多学者的解释，该条的规定是对违约定金和违约金并用的限制，也就是说该条并不允许两者并用。1因为在实际中，定金主要是违约定金，它和违约金一样都要针对违约行为而适用，适用其中一种，便可以达到补偿受害人损失的作用。如果两者并用，其数额可能会远远超过应违约所造成的实际损失，这就加重了违约的惩罚，也会使非违约方获得双重的补救，特别是可能获得大大高于其实际损失的补偿。因此两者不宜并用。
问题在于，合同法第116条规定，“一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，此处所说的可以选择是否意味着必须选择?从该条字面的含义来看，似乎并不要求当事人必须选择一种，而不能将两者并用。我认为，合同法第116条规定的内容，如果不是指必须选择适用违约金或者定金条款，那么，该规定是毫无意义的。因为在当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，不管法律是否存在规定，非违约方都可以在一方违约时，选择适用违约金或者定金条款。第116条的规定是对当事人设定违约金的一种限制。有人认为，如果一方违约以后，给另一方造成重大损失，如果相对方同时选择违约金和定金方能补偿损失，甚至不足以补偿损失，应不排除两种同时选择，即两者并罚。因为在这种情况下，两者并罚并不违反公平原则和诚实信用原则。我认为，从合同法第116条的本意来看是排斥违约金和定金的并用的。如果违约以后造成的损失过大，非违约方只能请求支付违约金或者要求承担定金责任以后，另外要求赔偿损失，但就违约金和定金的运用来说，只能适用一种。
应当指出的是，合同法第116条的规定仍然是任意性的而不是强制性的规定，也就是说当事人可以在合同中对违约金和定金并用的问题作出约定，从而改变合同法的规定。如果当事人在合同中明确规定，可以并用，只要在数额上不是过高，也是有效的。如果合同中既规定违约金条款，同时又规定违约定金条款，当事人在合同中明确规定这两种责任针对不同的违约行为而适用(如合同规定在一方拒不履行时应支付违约金，在一方迟延履行时应双倍返定金)，但并没有规定是否并用，我认为对此也应当尊重当事人的约定，允许违约金和定金并存，因为在此情况下两种责任的适用范围是各不相同的，因此可以同时存在。此外，如果当事人约定的定金为证约定金和成约定金，那么，由于这两种形式的定金与违约金相比在性质与功能上各不相同，且适用的范围也不一样，因此可以并罚。[page]
从本案来看，尽管当事人在合同中既设定了定金，又规定了货款的4%的违约金，但合同规定的违约金主要具有惩罚性质，对同一违约行为既运用违约金处罚，又运用定金处罚，对被告来说显得过于苛刻，且会使原告获得不应该获得的收入。因此，我认为运用定金罚则就不应该再运用违约金制裁。
第三，原告可否同时请求赔偿损害。从性质上来看，定金责任的运用不以实际发生的损害为前提，即无论一方违约是否造成实际损害，都可能导致定金责任。定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额，也不能在计算损害赔偿数额时将定金列入其中，定金也不是法定损害赔偿的总额。我认为定金不是法定损害赔偿的总额的理由在于，一方面，如果定金是损害赔偿的预定，为什麽要由合同当事人一方先行交付呢?因为在当事人预定损害赔偿总额的情况下，并不需要当事人一方实际交付定金，而只需要在合同规定具体的赔偿数额，便可以解决赔偿额的预定问题。另一方面，违约造成的损害，绝不是定金的丧失或者双倍返还能够限制的。因为当事人设立定金时并没有考虑也本可能考虑到未来所发生的摄害，即使是法律规定的定金数额也与实际损害不一致。我国法律已经的定金的数额作出了限制。如担保法第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，此处所提及的20%，显然也不能等同于损失额。从实践来看，在一方违约以后，违约方给非违约方造成的损失是在订立合同时难以确定的，违约方可能给非违约方造成较小的损失，甚至没有损失，但也可能造成较大的损失。这种损失之大，有可能超过全部合同标的的总值，而按照完全赔偿原则只要这些损失是违约方在定约时能够合理预见的、依据合同法能够赔偿的，则违约方都应当赔偿。而决不能因为一方已经交付了定金，便可以以定金的丧失和双倍返还来作为损害赔偿的最高数额。所以在定金的数额低于损失额的情况下，由于认为定金是最高法定赔偿额，从而非违约当事人不能够在请求对方承担定金责任以外另外请求赔偿损失，如此则不能补偿其所受的损失，从而不利于对其利益的保护。我国合同法第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”我认为，该规定也可以适用于定金的情况。也就是说，如果因为一方不履行合同义务给另一方造成损失，在承担定金责任以后，仍然不能弥补受害人遭受的损失，违约方仍然应当承担损害赔偿责任。[page]
但如果同时运用定金和损害赔偿以后，其总值超过标的物价金总和，法院就应酌情减少定金的数额。从本案来看，原告依据合同的规定已生产出某种型号的摩托车300辆，被告拒绝支付货款和拒收货物，那么应按照合同的价格和违约时的市场价格来确定原告所遭受的损失。假定在交货期到来时车辆市价已跌至6000元，那么原告所遭受的损失是300×(6350-6000)=105000(元)，这个损失是原告实际遭受的损失，不能以定金责任来加以弥补。
第四，原告可否请求被告实际履行合同。一般来说，如果当事人特别约定其设定的不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后而解除合同，免除其实际履行合同的义务。但如果合同规定的定金是违约定金，则当事人不能以丧失定金或双倍返还定金而解除合同。可见违约定金责任和实际履行可以并用，当然是否要求实际履行的权利在非违约方，如果非违约方不要求实际履行，则可以免除对方的实际履行责任。从本案来看，由于合同规定的是违约定金，因此在被告承担定金责任以后，原告当然可以要求其继续履行合同。不过，如果原告要求被告在支付定金的同时赔偿其损失，则不能再要求被告实际履行合同。因为如果要求被告赔偿合同价格与违约时的市场差价，这就意味着要使被告通过赔偿获得在合同严格履行情况下的利益，显然是以赔偿代替了实际履行，如果要求赔偿上述损失，则不能要求实际履行。
