合同保证中的保证人

> 　 对于合同保证中的保证人的阐述，大多在论述合同保证时，一笔带过，极少在法典及论著中单独对合同保证的保证人进行分析论证。但作为保证中的主角——保证人却有其独到之处，尤其是在活跃的实践领域，关于保证人问题更加复杂。在司法领域，解决此类问题也较为棘手。为此，理论界有必要对其概念、特征、条件等基础问题进行深入研究探讨。
> 一、 保证人的概念、特征
> 德国民法、法国民法、日本民法均未对保证人单独定义，概因在阐述保证的概念时，因对其有所描述之故。将保证人单列，作为一个概念加以阐述的是《意大利民法典》第1936条规定：“亲自向债权人担保他人履行债务的人是保证人”。结合上一个专题中关于合同保证的概念的论述，我们试图给保证人下定义为：所谓保证人是指受债务人委托或其它原因，自愿向债权人担保，当债务人不履行债务时，替代债务人履行债务或承担责任的第三人。
Ø 1、保证人是债务人以外的第三人
正常情况下，债务人以其所有财产为债权人之债权担保，即债务人自己本身就是自己债务的一般保证人，因而不可能再成为合同保证中的保证人。为了加固债务人履行债务的可信度，通过设定保证的方式，把这种履行债务的责任扩张至债务人以外的第三人，由第三人代为履行债务或承担责任。
Ø 2、保证人是与债务人密切联系的第三人
除专门从事担保行业的保证人外，一般均与债务人有着较为密切的联系，或为委托关系，或为无因管理关系。虽然这些关系不是合同保证关系的主流，但保证人与债务人间的关系的不同，直接影响着保证人所享有的权利的不同。为别人的债务、过错或错误负责的意思，并不仅是假如债务人不履行义务，他便履行的意思，而是他会管着债务人，确保债务人履行向债权人负担的义务。①任何一个保证人都不会被动等待为债务人承担履行义务的责任，而任何一个保证人（除职业保证人之外）都不会在没有债务人或债权人的“邀请”时，心甘情愿地主动为其担保。基于上述的基本原因，保证人与债务人之间的更深层关系往往体现在如下几个方面：
> （1）保证人与债务人间近缘关系。表现在自然人范围上则往往系亲属、朋友。长为幼保证，大为小保证；表现在法人范围上则往往系母公司、子公司关系，总公司、分公司关系。
> （2）保证人与债务人间相互利益关系。表现为，在此保证关系存在之前，保证人与债务人之间曾有过利益，有的还正在延续 。 保证人为答谢或偿还债务人而为其保证。如债务人曾为保证人担保过，此次保证人也为债务人提供担保以示报答；保证人与债务人间存在债权债务，或是保证人为债权人（相对债务人）或是债务人为债权人（相对保证人）。当保证人为债权人时，往往体现在债务人以贷款偿还保证人（债权人），但缺乏担保，保证人为实现债权而为之担当保证人；当保证人为债务人时，往往体现在保证人以承担终局履行义务或责任的代价用以偿还债务人的债务。[page]
> （3）保证人、债务人本无关系，但因第三者提议或债权人指定而提供保证。第三者提议往往表现在：保证人、债务人均系同一母公司的子公司或同一总公司的分公司，在母公司、总公司的提议下，母公司、总公司为子公司、分公司担保；保证人、债务人系同一地方企业，在与外地企业签订合同时，本地政府提议由本地企业提供担保。债权人指定特定保证人提供保证往往表现在： 债权人借款合同中，债权人（大多为银行、信用社）向债务人提出，只有信誉较好的企业或个人作保证，才能成立借款合同。当债务人提供的保证人不是债权人指定的保证人时，债权人与保证人的保证合同不能成就，借款合同也无法签订。这种情况下，指定的保证人往往不仅影响保证合同的成立，也影响主合同的签订。
Ø 3、保证人是主动的债务人被动的债权人
对于主合同的债权人而言，保证人自愿为债务人提供担保，主动担当没有债权的债务人（一般无偿担保而言）；对于主合同的债务人而言，保证人只有应债权人的请求或法院裁判，替债务人履行义务或承担责任后，方可成为没有约定债务的债权人。
> 二 、保证人的条件
> 保证是重要的一项民事活动，其活动主体即保证人除应具备一般民事活动主体资格外，按照保证制度的特殊要求，还应具备其它要件。这一点，大多数国家的民法典都有类似的规定，只是在划定保证人的范围，确定保证人条件的宽严上有所差异。
> 《意大利民法典》第1943条规定：“负有提供保证人义务的债务人，应当介绍有行为能力的，有足够对债务进行担保的财产的，且在应当提供保证的诉讼法庭管辖区域内有住所或选择的住所的人作为保证人。”应当说，意大利民法对保证人条件要求较为严格、具体。日本民法则给予了债权人很大的选择余地，对保证人条件的要求较为灵活。我国担保法则采取了分别不同情况做出了原则性、禁止性、授权性三种形式的规定。《担保法》第7条规定；“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。此条可谓是原则性条款；《担保法》第8条、第9条、第10条第一款分别就国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，做出了禁止性规定；《担保法》第11条规定：“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或企业为他人提供保证的行为，有权拒绝”可谓是授权性规定。综合以上，对保证人条件应从两个方面来分析，即一般保证人的保证能力和特别保证人的保证能力。
> 1、一般保证人的保证能力[page]
> 一般保证人的保证能力是指作为一般民事主体的自然人和法人的保证能力。自然人的保证能力由行为能力和清偿能力构成，两者缺一不可。只有行为能力没有清偿能力，不符合设立保证的最终目的；只有清偿能力没有行为能力，不符合民事主体从事民事活动的基本要求。对于行为能力作为保证人条件的必要条件，无大争议，但对清偿能力可否作为保证人的一个条件则说法不一。一种观点认为，清偿能力是保证人承担保证责任的基础和前提，不具备清偿能力，就不具备保证的一般要求，就失去了保证的终极目的。因此，必须要求保证人具有清偿能力。否则，债务人会丧失期限利益，债权人以此为由可解除契约且可请求债务人重新提供符合条件保证人予以替代②。《法国民法典》甚至以不动产作为衡量保证人代偿能力的依据，并将保证能力作为保证合同生效的要件。一种观点认为，保证人的清偿能力可作为一般条件加以规定，保证人无代偿能力时，保证合同仍可有效，保证人仍应承担保证责任，而非过错赔偿责任③。还有一种观点认为，如果把清偿能力作为保证人的必要条件，则对那些或多或少地具备清偿能力的保证人来说，无疑是一种放纵——逃避了保证责任的承担，损害了债权人的利益。排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的。而认定凡不具备履行能力或赔偿能力的人均不能成为保证人，其所订立的保证合同均为无效，则恰恰是与这一目的相悖④。
> 我们认为，保证能力应当并且必须作为保证人的条件。这是因为保证能力是保证人代为履行债务或承担保证责任的核心，由合同保证担保性所决定，也是对保证人信誉或信用的要求，体现了保证的人保属性。如果允许不具备保证能力的保证人加入到已经具有较大交易风险的主交易关系中来，那么，这种担保不仅不会给主交易带来安全，反而加大了风险系数，这种结果，不管是立法者，还是司法者是都不愿意见到的。
> 2、特别保证人的保证能力
> 特别保证人的保证能力是指作为特殊民事主体的国家机关、特殊的事业单位、社会团体、其他组织担当保证人的资格。因这些特殊民事主体的特殊性，其作为保证人的情况也较为特殊，有的较为复杂。
> 国家机关担任保证人的情况历来有之，甚至在有关禁止国家机关担任保证人的法律、法规颁布之前，还是比较流行的。我国担保法明确规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关不得为保证人。至此，国内经贸活动中，国家机关担任保证人的情形才有所改变。
> 国家机关是国家公权力机关，包括国家行政机关、司法机关、立法机关以及其他代表国家行使权力的机关。其职能主要是管理和组织社会生活的公共职能。它所具有的资产绝大部分是为维持国家机关从事公务活动所必需的。而作为民商活动中的合同保证，则纯属经济活动，保证人要以其全部资产承担责任。若允许国家机关作为保证人，则债务人不能清偿债务时，国家机关需用其保障公权力活动的财产来承担保证责任，势必严重影响其职能的履行。在改革开放初期，由于对社会主义市场经济认识不足，许多国家机关投身商海，有的担任了保证人。结果不仅严重损害了国家机关作为管理社会的公共职能机关的形象，还因其财产权的残缺，严重损害了债权人的利益，其教训是惨痛的。因此，在国内企业事业单位之间民事活动中，国家机关不能担任保证人。至于我国在接受外国政府或国际组织的贷款而进行转贷时，需要保证人提供保证，经国务院批准，国家机关可以提供担保，则是政府与政府、政府与企业之间的借贷活动，不在我们所说的保证人条件的讨论范畴。[page]
> 特殊的事业单位和社会团体作为保证人的情况较为复杂。对于那些与企业相似，从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人；以公益为目的的事业单位和社会团体，一般以发展和促进社会的公益事业为宗旨，这与纯经济目的的合同保证格格不入，不能充当私事往来的保证人；既不从事经营活动，又不是公益的事业单位、社会团体能否担任保证人，不能一概否定或肯定。有人认为，最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题司法解释》）第16条关于从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效的规定是说，不从事经营活动的事业单位、社会团体就不得充任保证人。这种观点有两个不妥。一是保证活动不能与从事经营活动划等号。因为合同保证只是以保证人的全部财产作为债务人履行债务的担保，且通常不以营利为目的。所以，事业单位和社会团体作为保证人的，无需以具有经营资格为前提条件，即使没有经营资格，其所从事的保证活动并不因此而无效；二是任何法律并未明示不从事经营活动又不是公益目的的事业单位、社会团体不得充任保证人。那么，也就是说，法律没有禁止的，都是允许的。所以，这样的事业单位、社会团体要视其财产、经费来源及性质而定：国家不再核拨经费的，带有企业化性质的事业单位、社会团体可以作为保证人；国家核拨经费的，近似机关性质的事业单位、社会团体不宜作为保证人。
> 其他组织作为保证人的，法律未作明确规定，各类解释按其所需作出了各种各样的划分，很不统一。在此，为了防止挂一漏万，我们把“其他组织”扩大化为除自然人、法人以外的所有民事主体。在论及其他组织作为保证人问题时，我们又将其分为两部分，一是一般的其他组织，二是特殊的其他组织。
> 一般的其他组织。就是结合担保的特殊要求，将具有法律人格而又不具有法人资格的组织归类为其他组织，包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合作企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。这些企业，虽然不具备法人资格，但有一定的活动经费或财产，能够以自己的名义承担民事责任，所以，可以作为保证人。
> 特殊的其他组织。特殊其他组织就是指企业法人投资设立的、有固定经营场所，以自己名义直接对外从事经营活动的，不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织，也称企业法人分支机构（这里不包括职能部门。因为职能部门是法人内部组织，不涉及其能否成为保证人的问题，故在此不论）。它的主要特点是⑴它是企业法人经过一定的程序，到有关机关办理营业登记的经济组织。⑵有较相对独立的固定经营场所。⑶以自己的名义而不是以法人名义对外从事经营活动。⑷不具有法人资格即隶属于企业法人而不是完全独立于企业法人，其对外活动产生的民事责任最终由其隶属企业法人承担。鉴此，我们可以认为，企业法人分支机构作保证人是有条件的，即在法人书面授权范围内，可以担任保证人。[page]
> 至于银行等金融机构迫于他人压力而担当保证人的，实属其意思表示的真伪，其自主权仍在保证人自己，并不涉及其本身是否符合保证人条件问题。商业银行、信用合作社依法设立的分行、支行、分理处、营业部、储蓄所虽属特殊，但仍可归为分支机构行列，此点已在企业法人分支机构中论及，故在此不再赘述。
注释：
1、何美欢《香港担保法》中国政法大学出版社2000年3月第1版第96页。
2、邓曾甲《中日担保法律制度比较》法律出版社1999年6月第1版第97页。
3、赵建平等《担保合同诉讼实务》广东经济出版社2002年5月第1版第116页。
4、李国光等《〈关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用〉》吉林人民出版社2000年12月第1版第97页。