依最高人民法院关于《担保法》司法解释的规定，当主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。当主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人承担了事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。①这样，担保人承担民事赔偿责任后，可否向债务人追偿?如果允许追偿的话，应依据什么规则进行追偿?我们认为有必要进行研讨。
1、无效保证中保证人承担民事赔偿后享有追偿权
《担保法》关于保证无效，保证人有过错的，在向债权人承担赔偿责任的，可否向债务人追偿未依规定。而《担保法》司法解释第9条规定 ：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任的，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”可见，该司法解释的规定确立了担保合同无效担保人因过错承担了民事赔偿责任的，有权向债务人要求追偿或要求反担保人分担责任。
2、无效保证中保证人追偿权行使的法理基础
担保人在担保合同有效的时候承担担保责任，担保法明确规定担保有在承担责任后可以向债务人追偿，有反担的，担保人可以要求反担保人承担反担保责任。但对于无效保证中，担保人基于过错向债权人承担了赔偿责任后，可否向债务人追偿。理论界有两 种截然相反的观点，一种观点认为，既然保证人在保证合同无效后承担民事赔偿责任的根据在于其自身有过错，根据过错责任的基本法理，责任应自负，不应再向其他人追偿，只有代为履行责任或义务后，才可向最终责任人追偿，如果承认过错责任原则可以追偿，就等于让其他人承担其过错损害，这与过错责任应自负的原理相驳，不利于鼓励公平正义。另一观点持反对意见认为，担保人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终责任人，担保人因其允诺承担责任，责任与权利相比通常不成比例，即使在担保无效时，无效担保人的责任也很可观，允许保证人向债务人追偿，符合民法公平正义的精神，保证人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只是确认一定代偿责任 的根据，保证人承担的责任仍有代偿责任的性质，在理论上可以自负。②我们认为，无论是有效保证担保，还是无效保证担保，债务人均是最终责任人，有其他责任人的，比如反担保人的，担保人的责任还可以向反担保人分化。所以，我们赞同第二种观点，理由是，保证人承担的担保合同无效的赔偿责任在性质上属于缔约过失责任 ，即在缔结保证合同的过程中，保证人因过错违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，致使债权人的信赖利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。该责任的承担是在保证人为了债务人的利益而在与债权人鉴订保证合同的过程中发生，过错是决定担保人在担保无效时继续承担责任的根据，但毕竟这种责任是为了债务人的利益才发生的，其本身仍具有代偿责任的性质。这样，“过错责任不得追偿”的法理将被打破。但我们认为，保证人的过错程度在保证人对债务人进行追偿时是否应予考虑，值得商榷。对于保证人的一般过失，保证人进行追偿是可以的。但由于保证人的故意或重大过失导致保证合同无效，保证人向债权人承担缔约过失责任后，能否向债务人追偿，需要我们在以后的司法实践中认真摸索。[page]
3、保证人行使追偿权的范围
关于保证人行使追偿权的范围，我们不妨分为两个部分进行论述：
(1)保证人向债务人行使追偿权的范围
保证人追偿的范围以其已经承担的责任范围为限。保证人在保证合同无效时承担的是缔约过失责任。缔约过失责任的损害赔偿包括信赖利益的损害赔偿和人身伤害赔偿。具体包括有：①缔约费用，包括邮电费用、赴缔约地察看标的物所支出的费用;②准备履约所支出的费用，包括准备为运送标的物或受领对方给付所支出的费用;③受害人支出上述费用的利息损失;④因恢复原状、返还财产而增加的费用;⑤丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失;⑥人身伤害赔偿。③所以，保证人向债务人追偿的范围以上述的缔约过失责任为限，但不应超出保证合同的履行利益，也不应超出《担保法》司法解释规定的范围。
(2)保证人向反担保人行使追偿权的范围
《担保法》司法解释第9条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，在其承担赔偿责任的范围内，有权要求有过错的反担保人承担赔偿责任。根据该条司法解释的规定，保证人向反担保人追偿的条件是，反担保人有过错和保证人实际承担了赔偿责任。需注意的是，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，反担保的方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。根据担保法理，反担保合同是保证合同的从合同，保证合同无效，反担保合同也无效，因保证人在保证合同无效时承担的是缔约过失责任;同理，反担保人承担的也是缔约过失责任。反担保人承担责任必须符合缔约过失责任的构成要件，缔约过失责任是一种过错责任，反担保人只有过错才承担责任，如果担保人有过错而反担保人无过错，反担保人就享有无过氏抗辩权，可以不必承担责任。何谓过错呢，我们认为包括故意的过失两个方面，是指行为人只有的一种应受非难的心理状态，具体是指，由于反担保人的故意或过失致使反担保合同无效。保证人是反担保人的债权人，故保证人实际承担的责任是反担保人承担责任的前提和范围。那么，这个范围是什么呢?我们认为，反担保人承担责任的大小，不宜以保证人承担的全部责任为限，要视案情而定。在无效担保的情况下，保证人和反担保人都有过错，从这个角度来理解，反担保人分担保证人所承担的责任比较公平。例如，保证人承担了债务人不能清偿部分的三分之一，反担保人则承担保证人所承担的三分之一部分的一半比较适合。同理，当保证人承担了债务人不能清偿部分的二分之一，反担保人可以承担该部分的一半。[page]
4、保证人追偿权行使的程序
根据《担保法》司法解释第9条第2款的规定，保证人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或反担保人另行提起诉讼。可见，担保法司法解释在保证人行使追偿程序上要求“另行起诉”。也就是说，在债权人起诉债务人或者保证人要求其承担赔偿责任的案件中，保证人不能提出要求债务人或者反担保人分担责任的请求。关于此程序设计 ，有学者提出不同的观点，一种认为从诉讼效益、经济的原则出发，将上述问题在一个案件中解决节约了成本。我们认为，上述观点不妥，理由是，上述两种诉讼请求应是两个独立的诉，一个判决解决两种诉不符合民事诉讼法原理，况且，两诉也不构成成本诉与反诉的关系。
综上，保证合同无效后，保证人承担的赔偿责任仍然不是终局的责任，也即无论主合同有效与否，保证人因保证合同无效所承担的民事责任最终都是代主债务人承担责任。因此，在保证人向主债权人承担责任以后，可以向终局责任人即主债务人追偿。具体追偿范围、程序等应依《担保法》司法解释第9条而行事。
