2006年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元用于建设娱乐设施。双方签定了借款合同书，合同书中约定：“甲公司以转账方式向乙公司提供人民币200万元，借期1年，年利率15%。”双方签定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保证人，乙公司遂请求丙合作社作保证人，三方签定了保证合同，合同约定：“丙合作社对乙公司的200万元借款负连带偿还责任，保证期间为借款到期后1年。”2007年11月，“借款”期限届满，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无钱还款为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司和丙合作社归还200万元借款，并支付合同中约定的利息。
另查明：乙公司的注册资金为70万元，现有财产及债权仅100万元。本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系。对于企业间的非法借贷，应认定借贷合同无效，依据“合同无效，双方(单方)返还不当得利的原则”，借贷方应当归还出借方本金。收缴双方实际取得或约定取得的利息(由出借方负担)，对借贷方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。
本案的关键在于如何确定作为保证人的丙合作社的法律地位及其应负的责任。
第一种意见认为，因主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，损失由甲公司自行负担。
第二种意见认为，保证人丙合作社不能因主合同无效而免除保证责任，该保证人不负连带保证责任，而应负一般保证责任，即对乙公司经法院执行或破产还债后仍不能归还的部分负保证责任。
第三种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担损害赔偿责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还的部分全由保证人丙合作社负责。
第四种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担缔约过失责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”丙合作社只负责归还该损失的三分之一。[page]
本案例涉及保证担保合同在无效时保证人所应当承当的法律责任问题。只有对保证合同的性质以及导致保证合同无效的原因加以分析，才能得出不同情况下保证人所应承担的法律责任形态。
无效保证合同，是指因缺少法律规定的生效条件，当保证人与债权人之间达成担保合同后,由于不产生法律约束力，而使保证合同无效的合同效力形态。在社会生活中，经常会遇到保证合同因欠缺法律规定的条件而无效的情形。因此，探讨保证合同无效的认定及民事责任的承担、民事责任承担的形式等问题，对于债权人合法利益的保护和对于保证人责任的准确界定都是十分必要的。保证合同只有成立并符合法律规定，才会受到国家法律的保护。保证合同—经认定无效，即自始无效，不具有法律约束力。
保证合同有效乃是因为该保证合同符合法定条件。对欠缺法定生效条件的保证合同，也可以从不同的方面来认定。正因为导致保证合同无效的因素是多方面的，所以合同无效的法律后果往往并非保证人一人的责任，有时债务人、债权人也会有过错。有不同的导致合同无效的过错原因，就有不同的责任承担。因此，追究保证人的法律责任，应在分析造成无效合同的原因的基础上，釐清各方当事人过错，才能正确应用合同责任理论来界定保证人的责任问题。准确界定保证合同的效力、以及分析由此引发出的民事责任界定和民事责任承担等问题，有助于公平、正确地处理好保证合同无效的民事责任问题，保护当事人的正当利益。
一、保证合同的成立与生效
合同经订立过程，双方达成意思表示一致的合意后产生合同成立的法律后果，但是合同并非于成立后即对合同主体双方产生合同内容所要求的拘束力。如果合同仅仅成立而不满足相应的生效要件，则合同所约定的权利义务并不能对合同当事人产生严格履行的法律效力。从合同成立的一般要件考虑，我国民法学理论界的表述颇不一致。其中两要件说认为包括缔约人与意思表示的一致两个方面。 [2]三要件说认为包括订约主体存在双方或多方当事人、对合同的主要条款达成合意、合同的成立应当经过要约与承诺两个阶段 [3]等等。笔者认为按照传统民法学理论，法律行为的成立需要具备三要件，即当事人、标的的确定与可能以及意思表示。但是从合同订立的过程来看，它的成立经过了要约与承诺回合的博弈，再从其实质结果来看，它的成立是合同双方意思表示达成了一致。所以两要件与三要件其实是对合同成立这一个事物的两个角度的分析，它们并不矛盾。[page]
保证合同作为一种特殊的合同形式，其成立要件毫无疑问应当符合我国《民法通则》、《合同法》以及《担保法》的明文规定。从当事人的角度看，保证合同是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法律行为。合同当事人应当经过合议过程，彼此的法律地位确定下来。从标的的角度看，笔者认为保证合同关系的标的应该是一种特殊的法律行为，即保证行为。保证合同的标的是当事人权利义务所指向的客观对象，与主债权债务关系的客体或者说标的是给付行为不同，保证关系从属于主债券债务关系，但又具有一定的独立性，其所反映的不是商品交换中的给付关系，而是担保关系。因而保证合同关系的标的就是保证行为。从当事人意思表示的角度看，我国《担保法》第十五条第一款规定：“保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。”当事人是否就本条规定的六点内容军达成合意，合同才能成立?同条第二款随即规定“保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”似乎可见保证合同没有必备条款。我国《担保法解释》第二十二条更做出规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”笔者认为因为保证作为一种典型的人的担保方式，由保证人以自身的信誉作为担保凭证，本身就体现了当事人很大的意思自治范围，所以不用规定所谓保证合同的必要条款。因为保证人是就债权人与债务人的债权债务合同作为担保对象而与债权人成立保证合同，因此所谓“被担保的债权种类”是不言自明的，无须约定。否则就不好解释为什么第三人以保证人的身份在没有保证条款的主债权债务合同上签字或者盖章，保证合同仍然成立的事实了。
合同法上所谓的意思自治贯穿于合同订立的全过程，当事人可以选择是否以合同的方式分配权利义务，可以自由选择订立合同的对方当事人，也可以自由约定合同内容，为对方设定义务，为自己设定权利。但是合同一旦成立，法律便要介入这种合同关系了，对于已经成立合同，根据法律规定，赋予其生效与否的判断。法律规定的合同符合某些因素便可以生效，没有某些因素才可能生效。这些因素即是合同生效的法定要件，分别称为积极要件和消极要件。我国《合同法》第三章以及《民法通则》第五十三条规定的合同的一般生效要件包括：行为人具有相应的行为能力;当事人双方的意思表示真实;合同的内容以及形式不违反法律、行政法规的强制规定，也不违反社会公共利益。对于保证合同而言，法律的强制性规定主要是针对保证人的资格或者身份而作出的。对此笔者将在下文作出讨论。这里对于未经批准或者登记的对外担保 [4]合同的生效问题作一论证。[page]
根据中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》担保人未经批准或者登记擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。 [5]可是问题在于上述两份法律文件属于行政规章，如果根据我国《合同法解释》第四条的规定 [6]是不能作为认定合同效力的依据的。同时，我国《担保法解释》第六条又规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”这一规定从侧面肯定了行政规章对于合同有效与否的审查认定力。这无疑违反了我国合同法律制度，也直接违反了我国《立法法》的相关规定。所以笔者认为行政规章对保证合同效力的限制是不符合社会主义法制精神的，随着市场经济体制的完善和行政体制的深化改革，其合法性应当被明确的否定。
对于保证人“具有代为清偿债务能力”是否为保证合同生效的条件之一，学术界也有广泛的争议。 [7]因为我国《担保法》第七条明确规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”但是学界通说认为保证人欠缺代为清偿债务的能力并不导致保证合同不能生效，《担保法》第七条只是一种提示性的条款。而且这种认识也有法律规定的支持，比如《民法通则意见》第一百零六条第二款规定：“保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。”笔者认为保证人财产的数量随着时间的推移会发生变化，同时，被担保的债务总额在实现保证责任时也是不确定的。这就可能出现保证人在签订合同时虽没有代偿能力但在履行合同时却取得了代偿能力的情况，或者相反。如果是前一种情形，将保证合同定性为不生效合同显然是不合情理的。况且判断保证人是否具有代为清偿债务的能力并不能局限于保证人的有形财产，而应当包含其无形财产，甚至如果依其信用通过借贷可以保障债权人债权案的实现，从法理上讲也是可以的。 [8]因此，保证人即使在与债权人订立保证合同时不具有代为清偿债务的能力，也不影响保证合同的生效。[page]
二、保证合同无效的原因
笔者认为合同无效与合同不生效是有区别的两个概念，根据合同是否在法律上按照当事人的合同约定被赋予效力，合同在成立之后的效力形态可分为生效与不生效。不生效的合同依照其不生效状态距离生效状态可能性的远近，又可以分为效力未定合同、可撤销合同和无效合同。无效合同的特征应当是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效的。无效合同依据不同标准还可以分为全部无效与部分无效、自始无效与嗣后无效、绝对无效与相对无效等。 [9]我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
从保证合同的特征来看，作为一种担保合同，它的存在是以主债权债务合同的存在为前提条件的，具有相当的依附性，虽然最高额保证合同的存在对于保证合同的依附性理论提出了挑战，但在承认其独立性的同时，对其传统意义上的依附性予以肯定，则对于问题的探讨或许会更加全面。所以，对于保证合同无效的原因就可以从不生效力得主合同以及生效要件不完整的保证合同自身两个方面进行讨论了。
(一)保证合同因自身原因而无效
1、违反法律、行政法规的强制性规定。从我国现行法律来看，关于保证的法律、行政法规的强制性规定主要是关于保证人方面的，比如《担保法》第八、九、十条。这三条规规定均属于禁止性规范，第八条与第十条又分别作出了“但书”的规定。那么第九条所规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”是否也存在例外呢?比如现在为数众多的私立学校和医院是否也不可以作为保证人呢?正如《担保法解释》第十六条规定的：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”也即是以公益为目的的事业单位、社会团体不能担当保证人，而不以公益为目的的事业单位、社会团体是可以作为保证人的。问题在于《担保法》第九条的规定会使人误会学校、幼儿园、医院等单位的性质均具有“公益性”。另外根据《社会团体登记管理条例》第二条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”可见我国法律上的社会团体属于非营利性的社会组织，也即不存在从事经营活动的社会团体。所以《担保法解释》第十六条的规定也会造成认识上的混乱。总之，对于《担保法》第九条而言，社会团体和以公益为目的的事业单位不可以作为保证人，从事经营活动的事业单位可以作为保证人。[page]
2、损害社会公共利益。我国民事法律所规定的“社会公共利益”也即是大陆法系国家所称为“公序良俗”者。如上所述法律、行政法规对于合同内容和形式的强制性规定之意义在于维护社会公共利益，因而对当事人的私法自由做出一定的限制。以“损害社会公共利益”作为判断合同无效的标准，其目的也正在于作为兜底条款来弥补有限的强制性规定对侵害社会公共利益合同归纳的漏洞。但是笔者并不同意说有些行政规章、地方性法规的内容可能会体现某一类的社会公益，因而用之以判断社会公共利益，并进而可能以行政规章、地方性法规作为否定合同生效的标准。广义的法律作为一种反映社会经济生活的社会上层建筑，其价值标准当然不能脱离民间社会中形成的价值标准。所以行政规章、地方性法规的内容体现社会公益需求是普遍的现象，但如果就此赋予其以决定合同效力的力量，如前所述则是有违法律秩序的。
3、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……(三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;……”《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：……(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”与之不同的是《合同法》第五十二条、第五十四条对于以欺诈、胁迫订立的合同作了二元效力的规定，其中损害国家利益的为无效合同。然而对于“国家利益”的界定学界也多有争议。后来有学者主张通过对损害社会公共利益的合同进行类型化研究，“将以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同纳入损害社会公共利益的合同(即《合同法》第五十二条第四项)之内进行规制，而不单列。” [10]不论怎样说，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的，还有《担保法解释》第四十条所规定的“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情况均应当认定为可撤销合同，而非无效合同。
(二)主合同被撤销而使保证合同无效
根据《民法通则》第五十九条及《合同法》第五十四条，主债权债务合同可以被撤销的事由包括：当事人对合同内容有重大误解的;合同内容显失公平的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。另外合同被撤销以后的法律后果包括：被撤销的合同自始没有法律约束力;合同被撤销不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力;合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。[page]
可撤销合同在未被撤销以前，依然属于具有法律效力的合同，所以从法理上说对于可撤销合同也可以进行保证担保。但是根据撤销权人的不同，保证人的处境也有区别。当主合同的债务人撤销合同时，保证人的担保责任因为保证合同的当然消灭而灭失，当债权人为撤销权人时，主合同撤销之后所产生的返还财产、损害赔偿等责任，保证人也应当作出相应的承担。本文所讲的保证人的责任当然属于在债权人撤销主合同情形下发生者。
(三)主合同无效而使保证合同无效
合同具有相对性的特征，主债权债务合同的当事人是债权人与债务人，对于主合同的无效似乎与保证人的行为没有因果关系，对于主合同的无效保证人似乎也没有理由承担责任。其实这是关涉到保证担保的担保范围问题，即保证人所应承担的责任内容。保证担保的范围究竟是主债务的履行(即代为履行)呢，还是主债务不履行时产生的责任(即偿还主债务、支付利息、赔偿损失、支付违约金等)?前者使得保证债务与连带债务相似，突出了保证合同担保债务履行的法律作用，后者则强调了保证合同和保证责任的独立性。根据我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。” 也就是说担保合同因主合同的无效而无效时，原则上保证人不再承担保证责任。但是保证合同另有约定的除外，但是根据保证人的过错程度，他还应当承担相应的其他性质的民事责任。本文将在下文讨论这一问题。
三、关于保证人责任性质的探讨
如上所述，保证人在保证合同关系中有两种责任形态。其一是根据保证合同所产生的保证责任，其二是根据法律规定应当由保证人承担的民事责任，比如缔约过失责任等。对于这两种责任的范围抑或性质学术界各家观点争鸣，莫衷一是。
对于保证责任的范围或者保证担保的对象问题，笔者认为应当采“主债务不履行时产生的责任”为宜。因为相对的所谓“主债务的履行”含义在于使保证债务与主债务的内容范围一致，当主债务人不履行债务时，保证人得于同一债务内容代为履行。虽然这使得债权人的利益得到了切实的维护，但是在具有人身属性的债权债务关系中特别缺乏可操作性。而且现代社会，物产极大丰富，债之标的往往可以通过交易获取，而绝少为不可替代物的情形。所以以“主债务的履行”作为担保责任的范围急务必要性，有时亦缺乏可能性。而“主债务不履行时产生的责任”作为担保对象，从定义上看，他也是周延的，既包括了主债务的偿还还包括了支付利息、赔偿损失、支付违约金等责任承担方式。另外，保证责任本身是主债务不履行时的责任，因此保证责任与主债务不必具有同一内容，因为保证担保的对象还包括主债务不履行而产生的损害赔偿之债。当然，这些并非本文的重点内容。因为保证责任存在的前提在于生效保证合同的存在。在保证合同无效的情形下，保证人所承担的并非保证责任，而是由法律规定的民事责任。[page]
对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质通说认为属于缔约过失责任。 [11]在保证合同因自身原因而无效的情形下，如果保证合同是因为保证人的过错而导致无效，保证人就债权人的损失承担缔约过失责任自无疑问。但是在保证合同无效的原因是因为主债权债务合同因被撤销或者无效造成的情形下，保证人即使存在过错，其过错也与债权人的损失没有直接的因果关系了。而且诚如上述，保证人并非主合同的当事人，“缔约过失责任”制度所保护的法益在于，参与合同磋商的当事人的基于诚实信用原则所产生的信赖利益。作为主债权债务合同关系之外的第三人，保证人并不参与主合同的磋商活动，也不承担其间的附随义务，因此他当然不必承担所谓“缔约过失责任”了。
我国《民法通则》第六章将民事责任分为两种：一为违反合同的民事责任，即债务不履行责任;二为侵权的民事责任。 [12]《合同法》第四十二条又在传统的违约责任与侵权责任之外，发展出了缔约过失责任，包括合同不成立时的缔约过失责任与合同被判定无效时的缔约过失责任。缔约过失责任既非违约责任，又非侵权责任，而是一种独立的民事责任形态。因此，从理论上民事责任大体上可以划分为违约责任、侵权责任与缔约过失责任三大类型。保证合同因为主合同的瑕疵而无效时，作为主合同关系的第三人，如上所述不应当由他来承担违约责任或者缔约过失责任。那么其责任性质是不是侵权责任呢?
我国《民法通则》第一百零六条对于侵权责任是：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”可见法律规定的侵权行为对象既包括人身权利、财产权利，也包括人身法益和财产法益。在民法学界，对于侵权行为的对象问题也有争议。 [13]但是笔者认为《民法通则》并未将其权行为的对象局限于物权、人身权、知识产权等绝对权利，在债权的相对性也有突破的社会现实面前，为什么不可以将债权的侵权责任制度作为一种对债权的保护方式而加以确立呢?所以对于主合同无效时保证人的过错责任界定为侵权责任是没有合理性阻碍的。而且这样做可以避免混淆主合同无效时保证人的责任与保证合同因自身的原因无效时保证人的责任。所以笔者认为，将主合同无效时保证人的责任界定为侵权责任，以区别于保证合同因自身的原因无效时保证人的缔约过失责任是比较妥当的。做这样的区别不仅可以为准确认定保证人的过错提供合理的基础，避免出现保证人在主合同无效时被普遍地施加责任的情形，而且能够为准确地回答保证人在保证合同因主合同无效而无效时以及因自身的原因而无效时是否享有追偿权的问题提供理论基础。 [14][page]
四、保证合同无效时保证人的责任问题
民事责任产生于对民事义务的违反，无论是违约行为或者侵权行为，我国民事责任的归责原则都是一元的，即过错责任原则。而其他补充性归责标准不能构成归责原则。 [15]即所谓无过错则无责任。对于保证人在保证合同无效时，针对其过错程度的不同，分别应当承担缔约过失责任和侵权责任。
(一)保证合同因自身原因而无效时保证人的责任问题
我国《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”所以在保证合同因自身原因而无效的情形下，保证人的责任需根据债权人过错的有无，做出不同程度的承担。
因为主合同是有效的，所以不论保证合同是否有效，债务人作为主合同的第一责任人都应当向债权人履行债务。保证合同无效，在债权人无过错的情况下，可以说明过错在保证人一方。可是所谓“债权人的经济损失”所指应当如何理解呢?保证合同因自身原因无效时所产生的是缔约过错责任，因此，保证人责任承担范围只能是债权人信赖利益的损失。承担信赖利益损失的结果是使债权人的财产达到保证合同未曾发生时的状态，即其目的在于使债权人的财产利益达到完整受偿的状态。因为保证合同本身的无效并不会给债权人带来直接的经济损失，所以“债权人的经济损失”应当是指因保证合同无效而债务人不能履行主合同债务时，债权人的债权从有担保债权变为无担保债权后，其债权无法完整实现的损失，其含义与“债务人不能清偿部分”相同。
当债权人、保证人对于保证合同的无效均有过错时，法律规定保证人承担责任“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此似乎可以推出债权人自己应当承担“债务人不能清偿部分”的二分之一或者二分之一强。但是作为一种社会行为的规范，法律对于过错责任的承担作出如此的量化规定，是否适当呢?从法理上讲，责任的承担应当与过错的程度相适应。那么就不能把保证人的责任限制在“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”范围内。这样的规定对于债权人债权利益的实现是不利的。[page]
(二)主合同被撤销或者无效而使保证合同无效时保证人的责任问题
《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十六条明确规定了合同被撤销与合同无效产生相同的法律后果，因此主合同被撤销与无效而使保证合同无效时保证人的责任承担是相同的。
《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”但是主合同的无效当然是多由于主合同当事人的过错造成的，作为第三人的保证人对于主合同无效的过错应当如何认定呢?保证人对债权人债权的侵权责任又应当如何承担呢?
根据侵权责任法学理论，保证人的过错与债务人因主合同无效而遭受的损失之间应当具有直接的因果关系。因为订立主合同的决定权在与主合同的当事人，即债权人与债务人自己。所以对于保证人过错的认定应当限于保证人明知自己的作为会造成主合同无效的后果，而使主债权的实现产生不利的结果，而希望这种结果的发生。因此，在保证人进行欺诈或者胁迫债权人的活动，对于债权人与债务人订立无效的主合同产生现实的影响的情形下，应当认定保证人对于主合同的无效存在侵权责任法上的过错，对于因其过错而给债权人造成的损失应当承担相应的侵权责任。
《担保法解释》第八条把保证人的责任限定在“不超过债务人不能清偿部分的三分之一”的范围，似乎保证人于债务人清偿行为之前享有保证人的“先诉抗辩权”。但是保证人的“先诉抗辩权”存在于保证合同有效的前提下。现在保证合同无效，保证人的“先诉抗辩权”无从谈起，而且保证人的侵权责任是基于自己的过错产生的，具有一定的独立性，保证人应当据此独立的对债权人承担损害赔偿责任。《担保法解释》第八条规定要求债务人现行承担债权人的损失，然后再由债务人承担“不超过债务人不能清偿部分的三分之一”的责任似是不合法理的。另外诚如本文前面论述，“债务人不能清偿部分的三分之一”的规定也不尽合理。如果承认此时保证人所承担的责任性质属于侵权责任，《担保法解释》第八条的规定则需要做出修正。
《担保法解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”可见法律并未根据无效担保合同产生的原因做出区别的规定，而是统一的赋予担保人在因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，对债务人的追偿权。其立法目的或许在于确定债务人最终责任承担者的地位，避免保证人仅仅因为自己的允诺而替代债务人清偿债务。也即是在维护公平正义的法律秩序。但是在过错责任自负的法理下，无效保证合同关系中保证人向债权人所承担赔偿责任或者是缔约过失责任，或者是侵权责任，这些保证人因自己过错产生的责任又怎么可以通过追偿权的行使而转嫁给债务人呢?[page]
对案例的评述
就本案来说，争议焦点在于如何确定作为保证人的丙合作社的法律责任。因为本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系，因此，涉及企业间的非法借贷的主借贷合同应属无效合同。在此基础上，甲乙丙三方签定的保证合同当然也无效。显然作为保证人的丙合作社不承担保证责任。
中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》也规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”丙合作社明知甲公司与乙公司之间的借贷关系属于企业间非法的借贷关系，却为之提供保证担保。丙合作社显然存在过错。在甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任，是有道理的，但是此时他也并非毫无责任。
本案中，因三方当事人的共同过错导致作为从合同的保证合同因主合同的违法无效而无效。因此，对本案纠纷的产生，三方均应就其在签订合同时的过错程度，确定其责任大小。对于丙合作社的责任，从现行法制来看，依照《担保法解释》第八条的规定，保证人丙合作社，对乙公司如数归还本金负责，且只在经过执行或破产还债程序之后乙公司仍不能归还借款本金的范围内负赔偿责任。从这个意义上说，第四种意见是正确的。
但是根据本文上述的法理分析，保证人丙合作社对于主合同的无效以及由此产生的保证合同的无效，应当对债权人甲公司承担独立的侵权损害赔偿责任。这种责任的承担并不以债务人乙公司经过执行或破产还债程序之后仍不能归还借款本金的范围为限，也不以乙公司不能清偿部分的三分之一为限。就本案而言，保证人丙合作社的赔偿责任范围包括债权人甲公司因丙合作社过错遭受的全部损失，即200万元借款及约定利息的一部分。这一部分的具体数额要在判定甲乙丙三方各自的过错程度的基础上，作出确定。
