案情简介：
××中外合资有限责任公司系1994年设立的中外合资企业(以下简称合资企业)。××公司系合资企业的中方投资者(以下简称中方股东)。中方股东分别于1994、1995、1996年以自己的名义向××银行(以下简称银行)申请了三笔贷款，共计1200万元。
当时，中方股东未向银行提供任何形式的担保。三笔贷款的期限届满后，中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。此期间，银行不断向中方股东发出催收通知，使诉讼时效处于中断的状态。 1998年10月，中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下，以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》，约定：
1、合资企业以土地使用权(该土地上已有建筑物)在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保;
2、担保范围为银行自1994年1月1日至1998年10月期间向中方股东发放的贷款本息。 2001年3月，银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了××资产管理公司(以下简称资产管理公司)。资产管理公司于2003年8月向中方股东和合资企业提起诉讼，要求判令中方股东偿还全部借款本息，并判令由其产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。
诉讼中，资产管理公司向法庭提交了土地他项权利证明书。该证明书载明：前述的最高额抵押合同的抵押登记时间为1998年10月。然而，合资企业的律师通过调查发现：
1、本案所涉土地使用权抵押，登记于该土地部门2001年度的抵押登记簿上;
2、该土地使用权抵押登记的时间为2001年7月;
3、土地管理部门在抵押人和抵押权人向其递交的《土地他项权利登记申请书》上，将该申请书编号为(2001)848号。
合资企业律师随即申请法院对上述证据予以了调取和核实。另，银行在对中方股东发放贷款前，对中方股东在合资企业中的投资情况进行了调查了解，并曾要求中方股东以其在合资企业中的股权为贷款提供担保。起诉前，当地政府对抵押的部分土地使用权进行了征用，并另行划拨土地对合资企业予以补偿。
同时向合资企业支付了部分现金，以补偿该部分土地上被拆除的建筑物及经营损失。资产管理公司在起诉前，申请法院对该笔补偿现金采取了保全措施。在该案庭审之前，原、被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以豁免。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。[page]
问题：
一、本案中，合资企业可以提出哪些抗辩理由?
二、资产管理公司申请法院对政府向合资企业支付的补偿现金采取保全措施是否有法律依据?
三、本案中，合资企业的董事长以合资企业名义与银行签订的最高额抵押合同是否有效?应当如何看待该抵押合同的法律性质?四、如果原、被告三方未能达成协议，原告没有撤诉，你认为法院可能作出什么样的判决?
参考答案：
一、合资企业可以提出以下抗辩意见：
1、抵押登记违反法定程序：
1) 本案中，他项权利证书记载的抵押登记日期为1998年10月，而其实际登记日期为2001年7月。他项权利证书是土地登记部门弄虚作假的结果，是违法无效的。
2) 2001年3月，银行就已将上述债权转让给了资产管理公司，其无权作为抵押权人。这正是土地登记部门在他项权利证书上将抵押登记日期“提前”的原因。
3) 本案所涉的土地使用权设定抵押时，其上已建有建筑物。根据建设部的有关规定，房地应一并设定抵押。否则登记机关不应办理抵押登记。
注意：合资企业可依据上述理由向土地登记机关提起行政诉讼，请求法院判令土地登记机关撤销抵押登记。
2、抵押合同违反法律强制性规定：《公司法》第六十条第三款规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定属于法律的强制性规定。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条亦明确规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
基于上述法律和司法解释的规定，最高人民法院于2001年11月17日对中国福建国际经济技术合作公司(以下简称中福公司)与福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)借款担保案(以下简称中福案)作出了最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决，判决“中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签定的保证合同也无效。”
该判决表明，最高人民法院的立场是，《公司法》第六十条第三款的禁止性规定，是对公司为股东提供担保的限制，该规定既针对公司董事，也针对董事会。本案与中福案均涉及公司为股东提供担保的问题，不同之处在于，本案所涉的抵押合同，完全是当时担任合资企业董事长的个人利用其职务和掌握公司印章的便利，在未征得中外双方股东同意、未经董事会授权的情况下，擅自以合资企业的名义与银行签定的。[page]
根据《公司法》和最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》的规定及最高人民法院在中福案中的判决要旨，在中福案中经董事会决议同意为股东提供的担保尚且被认定为无效的情况下，本案中合资企业与银行签订的抵押合同显然也是无效的。(值得注意的是：根据法律规定，中外合资企业不设股东会，董事会为公司的最高权利机关，其享有的职权类似于内资公司的股东会。鉴于此种特殊情况，中外合资企业经董事会批准为其股东提供的担保是否有效，可能存在争议。建议银行在接受中外合资企业为其中方股东提供担保时，要求中外双方股东出具担保授权文件。)
3、银行并非基于对抵押合同的信赖而向中方股东发放了贷款，而正是为了通过签订非法的抵押合同，向合资企业转嫁损失，合资企业不应承担赔偿责任。(注意：担保合同无效并不意味着不承担任何责任。担保合同有效时承担的是担保责任，担保合同无效时承担的是缔约过失责任。两种责任性质不同。在担保合同无效的情况下，合资企业要不承担责任，需提出自己不应承担赔偿责任的抗辩理由。)本案所涉的抵押合同签定于1998年，该合同约定的最高担保额为1500万元人民币。
该合同约定由合资企业提供担保的贷款，均系此前已经发放且已形成不良贷款的债权。银行并非基于对抵押合同的信赖而向中方股东发放贷款。银行因发放上述贷款发生的损失，与合资企业无因果关系，合资企业不应承担任何赔偿责任。银行在合资企业未依法出具中外双方股东或董事会同意担保的文件的情况下，违反《公司法》的强制性规定，与合资企业签定抵押合同，为此前早已成为不良贷款的债权提供担保，属于违法、恶意向合资企业转嫁风险和损失的行为，不应受到法律保护。
(注意：该理由合情合理，但法律依据并不充分。担保法司法解释并不以债权人是否出于对担保合同合法有效的信赖而发放贷款为认定担保人在担保合同无效时是否应当承担缔约过失责任的尺度。而只规定担保人对担保合同的无效是否存在过失为认定其是否应当承担缔约过失责任的标准。)
二、资产管理公司申请法院对政府向合资企业支付的补偿现金采取保全措施没有法律依据。该补偿金不是对被征用的部分土地使用权的补偿，不属于抵押物的物上代位物。法院无权对该部分资金采取保全措施。即便抵押有效，抵押人也仅以抵押物承担担保责任，法院无权对抵押人的其他财产进行保全。
三、本案中，合资企业的董事长擅自以合资企业的名义与银行签订的抵押合同无效。公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东提供担保，是法律的禁止性规定。银行不得以合资企业董事长的行为构成表见代表为由进行抗辩。(注意：公司法第60条第3款是表见代表的例外。)[page]
本案中的抵押不符合最高额抵押的法律特征，属于一般抵押。根据《担保法》第五十九条的规定，最高额抵押“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。由此可见，最高额抵押具有以下特点：
1)最高额抵押合同所担保的债权，是在最高额抵押合同签定后，在将来一定期间内连续发生的债权;
2)最高额抵押合同所担保的债权，是在抵押合同签定时尚未发生的、不特定的债权。因此，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八十三条规定，“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”
本案中，银行与合资企业签定最高额抵押合同之前，本案所涉全部贷款债权已经发生、特定，借款期限已经届满，并且已经成为不良贷款，因此，本案中的最高额抵押合同不符合《担保法》的规定，实为一般抵押。
(案例：某银行与甲公司签订最高额借款合同，约定甲企业在 2001年7月1日至2003年6月30日期间可以向银行申请不超过人民币1000万元的贷款。乙公司以其房产及该房产占用范围内的土地使用权设定最高额抵押担保，承诺在1000万元范围内承担担保责任。截止到2002年6月30日，银行已经向甲公司发放了六笔贷款，其中三笔贷款已经到期。甲公司仅偿还了三笔到期贷款中的一笔，其余两笔贷款本金400万元已经逾期。请问：银行能否以该两笔贷款已经逾期为由诉请对抵押物行使抵押权?
对此问题，实践中容易出现见仁见智的看法。担保法对最高额抵押的规定十分笼统、简略，对此没有规定。但是，担保法司法解释第 83条规定，“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”据此，行使最高额抵押权需满足两个条件：1)所担保的不特定债权已届决算期，债权已经特定;2)所担保的债权已届清偿期。
本案中，所担保债权的决算期为2003年6月30日，法院可能以所担保的债权未届决算期，尚未特定为由，驳回银行的起诉。同时，最高人民法院的法官曹士兵认为，“最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，最高额抵押人也不承担担保责任。”(见《中国担保诸问题的解决与展望》第264页。)
法院可能认为，最高额抵押所担保的，是决算期届满前所发生的全部债权，而非单个债权，只有在决算期届满后，最高额抵押期间发生的全部债务均已届清偿期后，债权人才能行使抵押权，并援引担保法司法解释的上述规定驳回银行起诉。[page]
建议：
为了避免上述风险，最好在最高额借款合同及最高额抵押合同中约定，当借款人连续两笔贷款出现逾期后，银行有权解除最高额借款合同，并宣布已发放的全部贷款提前到期，即决算期提前届至，直接对抵押物行使抵押权。
此外，由于担保法司法解释第81条规定，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权，因此，如果在最高额抵押期间，银行在抵押物被查封后向借款人发放贷款，由此产生的债权将不能就抵押物主张优先受偿权。为防范上述风险，在设定最高额抵押后，建议银行在每一次发放贷款前都应了解该抵押物是否被法院采取了查封措施，银行也可以与抵押登记部门协商，要求后者在抵押物被法院查封后及时通知银行。)
四、在原告不撤诉的情况下，法院很可能判令抵押合同无效。但是，在合资企业是否应当承担赔偿责任的问题上，法院可能作出以下几种判决：
1)认为抵押合同的签署，属于银行违法、恶意向合资企业转嫁损失，银行并非基于对抵押合同的信赖而发放贷款，无论是银行还是资产管理公司，对于合资企业均无信赖利益上的损失。因此，合资企业不应承担责任。
2)抵押合同无效，合资企业应当承担缔约过失责任。鉴于银行、中方股东和合资企业均有过错，且银行和中方股东的过错相比更大，故合资企业承担的责任，应低于资产管理公司对中方股东进行强制执行后仍不能清偿部分的三分之一。
正是基于以上原因，原告作出了很大让步，选择了撤诉。
