规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研

【摘要】
本文通过对1990年代以来美国将“替代性纠纷解决方法”（ADR）引入行政过程的立法与制度实践进行考察，试图对行政过程中适用ADR机制的可行性和正当性问题进行探讨，并分析引入ADR机制改革中国行政过程的可能性与意义。文章认为：在行政过程中适用ADR，虽然存在着直接的降低行政成本、提升效率等功利主义方面的考量，但ADR所体现的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性，促进政府与相对方之间的良性互动，鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。作者认为，行政过程中ADR的适用并不会与法治主义要求相冲突，而有助于规则与合意的协调。在中国的行政程序改革中，引入ADR机制的理念与制度对于节约行政资源、增强行政的效率和正当性、促进相对方的主体意识都具有现实意义。

　　【关键词】ADR合意法治主义行政程序
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　　规则、合意与治理

——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究


一、行政过程中的ADR：问题的提出

替代性纠纷解决方法（AlternativeDisputeResolution,以下简称ADR），对应于纠纷的司法解决方法（judicialresolution），是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序。”[1]就其程序的结构运转而言，ADR在形式上可能多种多样，但其程序的共同之处在于‘替代性’这一特征：每一种ADR程序都是对法院裁判程序的一种替代。[2]在现代社会中，由于社会纠纷性质的复杂化、数量的增加、诉讼成本的高昂以及司法过程效率的低下等等因素，ADR在民事纠纷解决过程中得到了越来越广泛的运用。考察民事纠纷解决中的ADR，如调解、协商、仲裁诸形态，可以归纳出ADR功能之有效发挥的两个基本前提：其一，纠纷当事人具备平等之法律地位。惟有基于平等之地位，当事人才可能通过有效对话和交涉而寻求合意；其二，当事人对作为纠纷之标的的权利义务具有处分权。惟有基于自主的处分权，当事人才有可能通过相互的妥协而达至合意。作为纠纷的解决方法，ADR与纠纷的司法解决之机理不同之处在于：ADR强调通过当事人合意而解决纠纷，司法程序通过强制性权威而解决纠纷。由于私法领域中纠纷当事人具备法律上地位的平等性和处分权，强调通过合意而解决纠纷并进而促进当事人自治的ADR在法理上和实践中都得到了广泛支持。[3]

但是，本文所要提出并进行讨论的问题，是ADR在行政法领域中适用的理论和实践问题。众所周知，行政法领域中的基本关系是“权力——权利”关系，与此相关联的行政争议总是涉及到个体权利与行政权之间的关系。观察行政过程中发生的行政争议之背景，我们不难发现：相对于个体权利而言，行政权作为一种公权力处于支配性的地位，同时又具有不可随意处分的属性。在这样的背景下，ADR可以适用于行政争议的解决吗？公权力主体能否与行政过程中的私方当事人通过协商合意的途径而解决纠纷？公权力主体是否可以处分其职权？如果将ADR移植到行政纠纷解决过程中，公共利益是否会受到挑战，而行政法治原则是否受到威胁？概而言之，在法治国家背景下，公共权力与私权力之间是否存在进行交涉与妥协的空间？这种交涉与妥协是否具有可行性与妥当性？