发布经审查的违法医疗器械广告案

　医疗器械是指用于人体疾病诊断、治疗、预防，调节人体生理功能或者替代人体器官的仪器、设备、器械、装置、器具、植入物、材料及其他相关物品等。由于医疗器械与人民群众的生命安全息息相关，因此，广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中，应当严格依法进行，保证医疗器械广告内容真实、合法、科学。但是实际上，医疗器械违法广告屡有发生，广告监督管理机关对此绝不能掉以轻心。
　　一、案情简介
　　1988年8月，某医疗公司在商店借用场地设立销售点，向消费者推销“治疗仪”。同时，该医疗公司编辑了5分钟的广告片，在某电视台发布广告10次，广告费为11800元。该广告有以下内容：一播音员手持话筒进行采访，通过北京某专家与患者的对话宣传该“治疗仪”可有效治疗头痛，并在短时间内使人记忆力提高80％。该广告片中同时出现了所代销药店的名称，但没有涉及药店所销售的其他药品。另查，该公司为非本市注册公司，该广告内容经过广告审查机关的审查批准。
　　二、案情处理
　　工商行政管理机关在日常工作检查中，发现该广告有违法嫌疑，遂进行调查取证。经查证，该广告有许多不科学、不真实之处，明显误导、欺骗消费者。其具体违法之处为：
　　1.广告中宣传该“治疗仪”可治疗头痛，并在短时间内使人记忆力提高80％。但该医疗公司却不能提供有效、合法的证明。而且经工商行政管理机关向消费者调查证实，该产品并没有该广告所宣称的效果。
　　2.广告中出现的播音员手持话筒进行采访，属于以新闻报道形式发布广告。
　　3.广告中通过北京某专家与患者的对话进行宣传，属于违法使用专家、患者的名义和形象发布广告。
　　工商行政管理机关认为当事人发布上述医疗器械广告，违反了《广告法》第三条、第十三条、第十四条，《医疗器械广告管理办法》第三条、第十二条的规定，依据《广告法》第三十七条、第四十条、第四十一条的规定，对某市该医疗公司作出下列处罚：责令在相应范围内发布更正广告，并处罚款55000元。对某电视台、日报分别给予下列处罚：没收广告费用11800元，罚款55000元。
　　三、案情评析
　　本案中对该违法广告及新闻媒体的违法行为进行处理，自无疑义，但对涉及本案的医疗公司、广告审查机关、药店等主体在本案的责任则需要进行详细的分析说明。
　　（一）本案中医疗公司应当承担违法责任
　　《广告法》第十四条明确规定，医疗器械广告不得有下列内容：含有不科学的表示功效的断言或者保证的；说明治愈率或者有效率的；与其他医疗器械的功效和安全性比较的；利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；法律、行政法规规定禁止的其他内容。《医疗器械广告审查标准》又对这类广告内容作出进一步明确的规定。广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中应当严格按照《广告法》和《医疗器械广告审查标准》的有关规定，设计、制作、代理、发布医疗器械广告。 [page]
　　本案中，某医疗公司发布的广告中却宣称：该公司经销的“治疗仪”可治疗头痛。并在短时间内使人记忆力提高80％。为了证实“治疗仪”的所谓效果，广告中通过北京某专家与患者的对话进行宣传。显然，该广告内容违反了上述《广告法》和《医疗器械广告审查标准》的有关规定，该公司毫无疑问应当承担相应的法律后果。广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中，应当以此为戒，依法从事广告活动，应当清醒地认识到，违反广告法律、法规的规定，不可能逃脱法律的制裁。
　　（二）该广告内容经审查机关审查能否免除该公司的责任？
　　本案中，该广告发布前经广告审查机关审查，并出具了《广告审查表》，这是否能够说该广告内容的合法性已经经过权威部门证明，或者说该广告内容违法的责任应由广告审查机关承担。
　　该广告内容违法是显而易见的，因为该广告的内容违反了《广告法》及《医疗器械广告管理办法》的规定，该广告并不因为通过广告审查机关的审查而改变其违法性。广告审查机关对本属于违法的广告作出审查批准决定，当然应当根据《广告法》第四十五条的规定对其进行处理，但能否因此而免除广告主的责任呢？国家工商行政管理局《关于广告审查机关和有关广告活动当事人责任问题的答复》指出：根据《广告法》第二十四条、第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者对自己经营、发布的广告负有自行审查的义务。对经过广告审查机关审查批准的广告，广告经营者、广告发布者的上述自行审查义务并未依法免除。因此，广告经营者、广告发布者未履行法定的自行审查广告的义务，造成违法后果的，仍应依法承担法律责任。
　　（三）本案中药店是否应当承担责任？
　　广告片中同时出现了所代销药店的名称，但没有涉及药店所销售的其他药品。根据《广告法》的规定，广告主是承担费用通过一定媒介介绍自己所推销的商品和服务的经营者。由此，别人（药品生产者）以自己（药店）名义发布所代理商品或服务的广告，但并没有宣传自己所从事的其他服务项目，“自己”（药店）便不是《广告法》所说的广告主，因此本案中的药店不应为该违法广告承担法律责任。
　　（四）能否对外地的该违法公司进行处罚？
　　广告违法案件的最大特点，就在于其违法后果的广泛性和违法主体的跨地域性。本案中，某医疗公司并非是在违法广告发布地注册登记的公司，在案件的处理过程中，该公司一再声明，本案即使存在违法行为，对该公司的处理也应由该公司登记地的广告监督管理部门进行。 [page]
　　为及时有效地查处虚假违法广告，加大案件查处的力度，国家工商行政管理局《关于查处广告违法行为若干问题的意见》明确规定，广告违法案件，一般由案发地工商行政管理机关负责查处（案发地指违法广告发布地或违法广告经营活动发生地）；因此，本案中工商行政管理机关完全有权对外地的该公司在本地发布违法广告的行为进行查处。