当今中国，广告事业迅速蓬勃地发展。在形形色色各式类型的广告中，比较广告异军突起，在数量上占了相当的比例。比较广告是现代广告的一种运作模式，通常用于商业广告中。由于它是对同类产品或服务进行相关信息的对比宣传，所以更能发挥广告对经营者与消费者的双赢功效。一方面，它能使初次步入市场的竞争者很快地被消费者所熟悉，从而迅速打开市场局面，赢得商机;另一方面，它能促使相关的经营者不断开发新产品，提高产品质量，从而在更高层次上丰富市场。同时，比较广告又使市场的透明度大大加强，为消费者提供了更全面的信息，更有利于消费者利益的保护。
一、比较广告的界定与分类
我国《广告法》中规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。那么具体什么是比较广告?我国的广告法对此还没有明确具体的规定，按照欧共体《比较广告议案》的解释：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。从比较广告是否明确直接涉及竞争者的名字来看，比较广告可以分为直接的和间接的两种，直接的比较广告就是产品的经营者或服务的提供者在广告中针对某产品或者某项服务比较，即直呼其名;间接的比较广告指广告主在广告中不直接指明对方是某一品牌或某一服务。从比较广告对竞争者的态度来看，可以分为批评性比较广告与寄生性比较广告;按比较是否以客观事实为基础，可以分为客观性比较广告与主观性比较广告，前者是以客观事实或科学根据为比较的基础，后者以主观态度与感受作为评价的标准来比较竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等，这种描述必须是真实客观的，且没有丝毫的诋毁，就不构成不正当的竞争，也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害。 那什么是不正当竞争行为呢?按照我国1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在此法的第九条第一款的规定当中，明确说明了经营者不得利用广告或者其他的方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第十四条明确指出经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。通过以上的条款可以出，不正当竞争行为与虚假广告之间存在着很大联系，因为虚假广告的后果将直接导致损害其他营者的合法权益，扰乱社会秩序。[page]
二、我国现行比较广告的法律规范
我国对比较广告规范的法律到目前为止仅有1994年《中华人民共和国广告法》和我国1994年6月1日实行的《国家工商行政管理局广告审查标准》。后者第31条到36条对比较广告做出了规范性的规定，比较广告应符合公平、正当竞争的原则;发布比较性商业广告内容应当是相同的产品或可类比的产品;比较之处具有可比性，不得涉及具体的产品或服务，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，更不能借以贬低其他生产经营者的商品或者服务。我国广告管理法规规定对于一些特殊商品不得做比较广告。例如，《广告法》第14条规定，药品、医疗器械广告不得有“与其他药品，医疗器械的功效和安全性比较的”内容。《药品管理办法》第16条规定，药品广告不得含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容。”《医疗器械广告管理办法》第12条规定，医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效，性能进行比较的言论或画面，形象。”在用语方面，我国《广告法》第7条第3款规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。在贯彻实施中，各地区相关部门制定的广告法实施细则对各类广告允许或禁止的对比性内容作了一些细化的规定。由此可见，我国允许比较广告的存在，但是我国对比较广告做出了一定程度的限制。合法的比较广告受我国法律的保护，侵权的比较广告我国法律给予严厉制裁。
三、合法的比较广告应该具备的条件
首先，合法的比较广告不应该为虚假的比较广告。在比较广告中，“虚假”要作广义的理解，应当与“引人误解”同义。国家工商局《关于认定处理虚假广告问题的批复》(工商广字(1993)第185号)作了明确的规定：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标、获奖情况，以及产品和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”现实中存在以下一些情况，都应归入“虚假”和“引人误解”的比较广告：第一，“无中生有”——捏造与散布虚假事实的广告;第二，使用未成定论的事实，引起误导作用的广告;第三，以局部真实给人以全部真实感觉的广告;第四，原来所列举的事实是真实的，而现在有变化的;第五，采用模糊的、有歧义的词语，让人误解的广告;第六，专家不会误解，但一般人会误解的广告。此类虚假的比较广告违背了广告法对于广告真实性的基本要求。其次，比较广告应该是内容真实的，具有正当目的。比较广告中的比较通常有以下几种形式：贬低式比较、失算式比较、规范式比较、关联式比较、等同式比较、模糊式比较。 在贬低式比较和失算式比较广告中，广告主通常会采用不公正、不客观的捏造、恶意的歪曲事实影射、中伤、诋毁等不正当手法抑制别人的产品或服务用以抬高自己的产品或服务，这种类型的比较广告通常内容不是真实的，不具有正当目的，因为其具有不正当竞争的性质，所以构成侵权行为。在规范式比较、关联式比较和等同式比较中，广告主要么会采用列举证据和事实的方法进行比较，要么通过说出别人的优点让自己与之相关联，此类比较广告通常不含贬低之嫌，但是否为合法的比较广告应该具体情况具体分析。此三种形式的比较广告应该首先具有可比性，其所比较的主体应该是同行业的竞争者，其比较成分必须是该类产品所具有的共同特征。其次，比较应该客观和公正直接比较竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等方面，这种描述应该是客观公正的，可以通过研究或其统计出来的数据加以证实。最后，比较内容应该合理且没有对被比较对象进行贬损。模糊式比较广告中的比较一般是很隐蔽，不经过仔细的推敲不容易发现其中的比较成分。如竹林众生在其中药口服液产品广告中，诉求“中药煎几遍，差别看得见”，并将视觉差别明显、浓度明显不同的中药第一煎、第二煎、第三煎、第四煎、第五煎药汁放在一起让消费者自己得出第一煎、第二煎药汁质量更好的结论。并顺理成章地推出了自己的独特销售主张按照通常的比较广告的判断标准-比较中应该直接提及对方的产品或服务，很难直接认定为比较广告但是确实能从它的广告词中推敲出比较的含义“竹林众生，只提取第一，第二道中药煎汁”，其独特销售主张，并没有违背《广告法》第14条第(3)项的规定，药品之间的功效和安全性高低会因患者的病症与病情而各不相同，没有确定的指标，不具有可比性，故药品广告不得含有与其他药品的功效和安全性进行比较的内容。其次，竹林众生其中药口服液也未违背《广告法》第16条的规定。精神药品等特殊药品与一般用途的药品不同，国家对于这些特殊药品的生产和销售进行了严格的控制与管理，不允许在市场上自由买卖，故这些药品也不得做广告。再次这类比较广告由于未采用直接的贬低、诋毁他人的产品和服务的方法，也未直接采用与他人产品或服务比较的方法，所以不会构成侵权的广告。可见，巧妙的比较广告不但不会构成不正当竞争，反而由于其独特的特色给消费者留下深刻的影响，达到市场占有的目的。[page]
最后，相比较的产品应该是对其主要的方面的全面的比较。如果广告者选择其产品或服务中的优于其他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而对自己次的方面只字不提，给消费者产生一好全好的印象，进而对消费者的消费产生误导性的影响。在这方面，各个国家的规定不同，有些国家(特别是比利时和卢森堡)的立法一概禁止不需要认出竞争者的所有比较。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性，但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比的内容应以具体事实为基础，而不得以不正当手段选择对比点。”《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。《英国广告活动准则》第22条规定：对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。《加拿大广告准则》规定：比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持;使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。我国台湾只允许做具体比较型广告，《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌，并应检附有关机关或团体的证明文件”我国香港地区允许比较广告的存在，《香港广告商会广告实施条例》规定：用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求，还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。
之所以说比较广告与不正当竞争行为有关联是因为经营者是以不正当方式来争取了本来争取不到的有限消费者，从而减少了这些消费者对其他存在竞争关系的经营者的购买力和购买机会，从而排挤了有竞争关系的其他经营者的正当竞争，造成市场混乱。同时比较广告的不实侵犯了消费者在购买商品和接受服务时所应有的知情权。根据欧共体委员会提出的草案，使用比较广告必须遵守如下条件进行比较的因素应是产品或服务的根本特性，选择比较因素应光明正大，比较应经得起客观检验。草案还规定，禁止任何欺骗性广告和诽谤竞争对手，也不得采用使消费者对商品牌号产生混乱的做法。[page]
四、总结
从比较广告的界定、种类、现行法律规范及合法的范围对比较广告和侵权行为所做的探讨，可以看出：比较广告中的比较方式虽然千差万别，但是要构成不正当竞争行为，其中必会含有贬低的或不实的内容，从而对竞争对手的合法权益造成了严重侵犯破坏了市场经济秩序。
合法性是我国对比较广告的基本要求。比较广告的合法性应该体现在以下几个方面：第一，比较广告所涉及产品应当是相同的产品或可类比的产品比较之处应当具有可比性;第二，对比的内容应以具体的事实为基础，并且这些事实是可以证明的;第三，应该对全部决定消费者判断力的方面进行比较不能只是对自己部分优于别人决定消费者判断力的方面进行比较。只要比较广告符合上述标准，相信合法的比较广告就会避免构成不正当竞争行为。
