摘要：“SK一Ⅱ”事件、“三鹿奶粉代言”事件之后，虚假广告代言的法律责任成为了社会舆论关注的焦点。即将施行的《
食品安全法》在食品广告领域以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任，但并不能完全改变我国现行法律法规对虚假广告代言法律规制的立法缺失状况，致使虚假广告代言很大程度游离于法律规制之外。法理原则及共同侵权理论都说明了对虚假广告代言应该进行必要的法律规制。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟，针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，应该从民事责任、行政责任、刑事责任的角度完善对我国虚假广告代言的法律规制。
关键词：广告代言 立法缺失 共同侵权 法律规制
2005年，江西南昌吕萍女士看了刘嘉玲代言的SK一Ⅱ“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％，肌肤年轻12年”的广告后怦然心动，不料自己买来用了不到一个月却出现皮肤瘙痒和灼痛症状。伤心愤怒之下她把SK一Ⅱ的经销商、代理商和生产商告上法庭。由于香港著名影星刘嘉玲是SK一Ⅱ的代言人，吕女士遂把刘嘉玲追加为被告。但法院认为将代言人列为被告法律依据不足，并认为SK—II构成缺陷产品的证据不充分，该案经两审以原告败诉而告终。2006年9月17日，中央电视台又暴出国家质检总局检测发现9种SK—II产品含有对皮肤有毒害作用的禁用物质铬和钕，引起舆论一片哗然。9种违禁产品中就有当初南昌消费者吕萍女士购买的SK一Ⅱ多元修护精华霜。吕女士称，拟于近日申诉，要再次将宝洁(中国)有限公司、广州浩霖贸易有限公司、SK一Ⅱ代言人刘嘉玲告上法庭，并追加另一代言人莫文蔚为被告。SK一Ⅱ再次成为媒体关注的焦点。[1]
三聚氰胺奶粉事件中，三鹿奶粉的代言人邓婕在广告中不停地重复：“选奶粉，我很挑剔；三鹿慧幼婴幼儿奶粉，专业生产，品质有保证；名牌产品，让人放心，还实惠；三鹿慧幼婴幼儿奶粉，我信赖。”但在三鹿奶粉中却检测出超标含量的三聚氰胺。2008年9月17日，重庆的黄正玉老人一纸诉状递到了重庆市渝中区人民法院，将三鹿告上了法庭！与此同时，黄正玉还状告了代言三鹿产品的邓婕和倪萍两位名人。黄正玉表示，她正是相信了邓婕、倪萍在广告中的宣传才去购买三鹿奶粉的，他们的言行误导了消费者。黄正玉要求三鹿、邓婕、倪萍以及出售奶粉的超市四方赔偿购买奶粉的65.1元，赔偿医药费131.27元,并赔偿精神损害抚慰金10000元。2008年11月13日，该案在重庆市渝中区人民法院开庭，黄正玉撤销了对倪萍的控诉，原因是其代言的三鹿产品中并不包括奶粉，但邓婕仍在被告之列。本案正在审理当中。[2]
在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代言，已是相当普遍的社会现象。然而，一些明星在广告中不尊重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益。例如：郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件、张铁林代言的“参龟固本酒”事件、葛优代言的“亿霖木业”事件，以及前文提及的两案件等等。有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端，层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。人们在忧虑商业诚信沦丧、社会道德底线被践踏的同时，也引发了对我国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸显法治建设的任重而道远。
一、我国现行法律法规对广告代言责任的规定
纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《
保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。但对于虚假广告代言人的法律责任，我国现行法律法规却没有作出明确规定。
《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”；其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做作出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。
我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。[3]
可喜的是，即将于2009年6月1日起施行的《食品安全法》中规定了虚假广告代言的法律责任。其中第55条、第94条第1款以及第98条，分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
由此观之，我国现行《广告法》未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任。而《食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。《食品安全法》第94条规定了“虚假宣传”的行政责任。依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，然而，《广告法》并未规定虚假广告代言人的行政责任。可见，我国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。虽然《食品安全法》第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但《刑法》第222条规定的
虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”，尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。作为食品广告领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。 [page]
二、虚假广告代言的法律责任分析
1、虚假广告代言法律责任的法理分析
根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78.2％，认为“不承担责任”的比例为21.8％。可见，近八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。[4]探究广告代言的本质，商家看重的是代言人的社会知名度，在支付了高额代言费用的对价后，广告代言在某种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响。据此，当代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。故以公平正义的法律理念来审视广告代言行为，就发现对其进行必要的法律规制有着坚实的法理基础。
（1）诚信原则：诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息不对称的市场关系中，其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。所以就有必要对广告代言人的代言行为进行法律规制，否则消费者就会成为虚假广告轰炸的牺牲品。
（2）权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务，即代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。代言人作为广告的重要参与人，不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。
（3）信赖利益保护原则：人们基于对代言人的信赖，代言人的代言行为往往会在公众中产生“晕轮效应”。人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。[5]
（4）消费者权利保护原则：消费者是广告代言链条中的弱势群体，法律对消费者这一弱势群体应有特殊保护。在虚假广告活动中，代言人未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，在没有进行基本审查的情况下，为了经济利益对消费者作出误导性的宣传，对消费者的人身健康、财产安全造成极大的威胁。如果不对此加以法律规制，就与消费者权利保障的原则不相适应。
2、虚假广告代言的共同侵权理论
虽然我国现行法律，特别是《广告法》没有明确虚假广告代言的法律责任。但要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。
我国《民法通则》第一百零六条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。所谓
共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。虚假广告代言涉及的主体有广告主、广告经营者、广告发布者、代言人，其虚假广告行为构成共同侵权。[6]
（1）侵权主体具有共同的主观过错
侵权行为法中共同的主观过错，既包括共同的故意，也包括共同的过失。代言人如果明知或应知广告虚假而代言的，就构成共同侵权，其应与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的行为，无疑是一种侵权行为。代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，就构成故意，自然构成共同侵权。即使在无法认定上述利益主体具有发布虚假广告，欺骗和误导消费者的共同故意，但基于上述共同行为人对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的预见性，仍可根据案件的实际情况，认定行为人具有共同过失。广告代言，在没有深究产品资质、质量，放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言，就是一种过失。
（2）侵权主体的行为的共同性
在虚假广告代言活动中，广告主、广告经营者、广告发布者、代言人的行为相互联系，共同作用，都对损害消费者合法权益的结果产生了作用。在这个过程中，各个侵权主体对损害结果虽然所起的作用不同，但从行为的整体性看，都和损害结果之间具有因果关系。在这个因果关系链条中，代言人的行为也是对消费者权益损害的一个原因力。
（3）对消费者损害结果的同一性
广告主、广告经营者、广告发布者、代言人均针对可能购买其商品的消费者实施了侵权行为，都造成了对消费者合法权益的同一侵害，产生了同一的损害结果。侵权人之间的共同行为与消费者的损害结果是不可分割的。
因此，虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。但目前的法律框架下，虚假广告代言中的共同侵权理论尚没有得到司法实践的普遍认可，缺乏实体法的支撑，以及消费者的举证困难等因素，在实践中造成了司法屡屡驳回消费者诉请广告代言人承担法律责任的尴尬局面。
三、发达国家关于虚假广告代言法律规制的考察
发达国家对于广告代言限制严格，广告代言法律规制已趋成熟、完善，其对广告代言的监管方式和处罚力度都值得我们借鉴，可以作为完善我国虚假广告代言法律规制的一种启发。
1、美国：美国《广告管理条例》对证人广告有明确的规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。另外，明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。[7]一位好莱坞演员因为假证言广告被罚50万美元。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。 [page]
2、法国：法国禁止那些不定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告，甚至规定如果代言人在广告中夸大事实，对公众有严重的误导，情节严重的，国家司法机关可以对其追究刑事责任。法国电视节目主持人吉尔贝就因为一款戒指做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品功效。[8]
3、日本：日本关于名人代言虚假广告有两个著名判例，即“原野案件”以及“琴风案件”。这两个案件确定了日本法院对广告中出演者民事责任问题的处理方式。[9]即肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权；并根据广告中出演者的实际情况（出演者身份、知名度、经历、专攻领域及出演情况等）分别肯定或者否定了出演人员的侵权责任：若以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失，且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法条款来追究出演者的民事责任；对那些尽管在广告中有出演行为，但本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。至于虚假广告代言的后果，如果明星代言虚假广告，代言产品属于伪劣产品，明星本人会向社会公开道歉，会很长时间得不到任何工作，损失巨大，得不偿失。
四、我国广告代言法律规制的完善
虽然即将施行的《食品安全法》首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。但在其其它关系公共安全、公共利益的医疗、药品以及保健品广告等诸多领域，追究虚假广告代言人的责任仍缺乏相应法律依据，凸显了我国广告立法方面的重大缺失。因此，有必要参照国外相关立法，顺应市场经济秩序的发展需求，逐步完善我国对广告代言行为的法律规制。
1、民事责任
（1）增加广告法的责任主体
根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明
虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体。
（2）规定代言人提供真实信息的义务
为了规范和约束广告代言人的行为，有必要对代言人规定提供商品或服务真实信息的法律义务。具体可以包括：广告代言人应该尽到基本的审查义务，要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要的了解；对相关的产品检验证书、企业生产资质、有关的证明文件、产品性能和宣传是否一致进行必要的审查核实；履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用；代言人必须是所代言商品或服务的真实使用者，如非真实使用者，必须在广告中明示等等。[10]
（3）确立归责原则
由于获知商品信息能力的不平衡，一般消费者相对于广告代言人明显处于弱势地位，虚假广告代言中的一般消费者很难举证证明代言人在广告中没有尽到注意义务，导致维权困难。从公平的价值追求出发，建议确立过错推定责任原则，即要求代言人只有在举证证明其履行了相关的谨慎义务后依然不知所代言广告是虚假的情况下方可免责。否则，将要依法承担相应的法律责任。这样的制度设计有利于加强广告代言人对自身行为的约束，增强制度的可操作性。
（4）明确责任范围
对于广告代言人的责任范围，有人认为代言人相对于广告主、广告经营者、广告发布者在产品认知以及证据收集等方面都处于弱势，故不能追究其连带责任，应该选择补充责任更为合适，即在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿后仍不足以赔付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。[11]但笔者认为广告主、广告经营者和广告发布者在现实中很难有不足赔付情况的出现，如果确立补充性赔偿原则，大部分情况下广告代言人仍不需要实质承担赔偿责任，意味着对虚假广告代言人的法律规制很可能形同虚设，没有现实威慑力。同时2009年6月1日施行的《食品安全法》已经明确了食品广告中虚假广告代言人可能承担的连带责任，考虑到立法的统一性，应该在立法中明确虚假广告代言人需要承担的连带责任，以加强对广告代言的规制。
2、行政责任
我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。广告行政监管的目的之一在于查处并取缔内容不真实、不合法的虚假广告，包括虚假广告代言。《广告法》第3、4条明确规定：“广告应当真实、合法；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这不仅是对广告主的要求，也应该是对广告代言人的要求。因此，广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。[12]当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。
3、刑事责任
我国《刑法》规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假广告代言的刑事责任，但依据罪刑法定的刑法原则，广告代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。 [page]
结语：
广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。广告代言人理应恪守诚信，承担应有的社会责任，谨慎地向公众传递商品或服务的真实信息。否则就应承担相应的法律责任。当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。为彰显公平正义的法律价理念，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。
注释:
[1] 蒋英燕：《从SK一Ⅱ谈广告代言人的法律责任》， http://www.law-lib.com/flsz/sz_view.asp?no=1565.
[2] 程娟：《老妇将“三鹿明星”倪萍邓婕告上法庭索赔逾万元》，http://www.chinanews.com.cn/yl/zyxw/news/2008/09-18/1385896.shtml.
[3] 同注1。
[4] 中国消费者协会：《广告公信度调查报告》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/04/content_5047031_2.htm。
[5] 陈树森：《名人虚假广告的司法规制探析》，载《法治论丛》2007年第6期，第47页。
[6] 王集金：《名人代言虚假广告构成共同侵权》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_3cdfabef010009qv.html
[7] 梁绪敏、高寺东：《广告法规管理与道德自律》，群众出版社2006年版，第314页。
[8] 张朝帅、田韶华：《论广告代言人不实陈述的侵权责任》，载《铜仁学院学报》2007年第6期，第5页。
[9] 于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题—来自日本法的启示》，载《法学》2006年第8期，第93页。
[10] 吴华升：《虚假广告代言人责任的思考》，http://www.lawreview.net.cn/article/topicarticle/20090227000459.html
[11] 同注10。
[12] 武涛祥：《明星代言广告的相关法律问题分析》， http://www.sdor.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=581
浙江省杭州市滨江区人民法院 金炜
