近年来，商家越来越重视媒体宣传的作用，各类广告铺天盖地，充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体，无孔不入，可谓想尽千方百计。在这种大的背景之下，明星代言广告应运而生。自二十世纪八十年代末，中国某著名表演艺术家为“三九胃泰”拍摄广告片，开了中国名人做广告先河之后，中国快速进入了品牌代言人时代。据统计，2006年上半年，央视晚间黄金时段(19点至21点)明星代言广告占该时段广告总数的80%。用明星代言广告，似乎成了各种品牌发展的必然趋势。从目前市场状况来看，商家以明星作为广告代言人，诱导消费心理，从而达到广告目的;明星不但从中抽取价值不菲的物质回报，而且，也可以增加曝光率、提升知名度。这样，商家和明星就实现双赢。但是，一旦出现虚假广告，明星往往把责任推得干干净净，而法院似乎也予以支持。 这种现象值得分析。
一、社会公众选择明星代言的产品的原因
法律界有句格言:法律不会去管那些小事情。之所以研究明星代言广告的问题，也是因为它具有重大的社会影响，首先，我们来看明星代言广告对社会公众消费导向具有的不可忽视的作用。
1、情感认同。消费者在购买产品时除了考虑其功用价值之外，还重视其情感价值。用明星代言就是向消费者进行心理暗示，使他们对广告中明星的好感转移到对产品或品牌的态度上，从而形成积极的品牌联想，并在情感和心理层面形成品牌认同。因此，一旦明星代言某个产品，社会公众就会产生非理性的盲从的消费心理，觉得明星用，咱也用，肯定错不了。
2、信任选择。现今社会将明星的社会地位放太高了,翻开报纸,大量篇幅都是来报道这些明星们、大腕们。诸如某位明星去医院照个CT都有大篇幅来报导。对明星选择的产品的信任这种心理比盲从多了一些理性的分析，但是，这种理性仅仅浮在表面。以化妆品为例，广大的女性看到某个明星用了某个品牌的化妆品，就容易相信，明星的美貌就在于用这个品牌的化妆品。
3、虚荣攀比。普通的老百姓是不可能过上明星的物质生活的，因此，他们对明星生活充满向往。一旦发现某个明星用的东西，自己也可以用，感觉自己就像明星一样。他们以用明星代言广告的产品显示自己的身份。特别看到和自己处于相同社会地位的女性使用某个明星代言产品，更是产生攀比心理。当某品牌承担起个人实现精神满足的载体功能时，它就被赋予了文化价值，甚至成为身份和地位的象征。[page]
4、记忆规律。通过联想可以帮助记忆，这是已经被证明的方法。孤立的产品不容易记住，但人具有丰富的想象力，通过明星我们可以使之形象化、生动化、系统化。好的明星让我们记住了产品。比方，我们想买西装时，就可能会想起某明星穿西装时风度翩翩的样子，进而考虑买这个牌子的西装。好的广告也可能让我们记住了明星，如某个牙膏的广告词“牙好，胃口就好……”，本来这个演员不是特别出名，通过这个广告，全国人民都认识他了。
二、明星通过代言广告所获收益分析
我们常常说，获得利益就要承担责任。这句话也表明承担责任，一般也以获得利益为前提，尽管这不是绝对的。上面我们已经分析明星代言广告给社会带来巨大影响，下面我们将对明星获得利益进行分析。
首先，明星通过代言广告，可以获得巨大的经济利益。根据有关报道，中国内地明星代言报价：李宇春代言每两年280万;胡军代言每两年210万;冯巩代言每两年210万，倪萍代言每年170万; 陈道明代言每年120万人民币;等等。 国家统计局的数据显示，2006年中国城镇居民年均可支配收入11759元人民币，月均收入980元人民币，其中人均收入最高的北京市居民，家庭平均每人月收入1878元;同期，农村居民人均纯收入3,587元。如按此标准，明星代言广告的收入，无论中国农村居民，还是对中国城镇居民来说，都是一个天文数字。
其次，明星通过代言广告，可以增加曝光率提升知名度。知名度是明星的生命，过了气的明星事业就会跌入低谷。明星们热衷于此，不单单是赚了钱，而且可以提升知名度。近年来，出现的作广告片主角的没有名气的艺人增多现象就是一种注解。他们由于知名度的提升，转眼变得炙手可热。更是有的明星本是寂寂无名的小卒，一越担当了影视剧的主角。这更是增加了明星代言广告的热情。
三、明星代言广告的社会责任
明星代言广告既对社会产生了重大影响，又给明星带来可观的利益。权利与义务是相辅相成的，那么，明星必然要承担相应的社会责任。
明星因其自身的职业特点、个人魅力和个人不懈的奋斗，使得他们在不同的工作岗位和领域中散发出耀眼的光辉，成为人们所肯定、认同和喜爱的公众人物。人们之所以喜欢和崇敬他们，是因为他们为我们普通人的工作和生活丰富了内容、增添了欢乐!我们也都期望自己喜欢的明星能取得更大的成就，能为社会做出更大的贡献。[page]
明星因其具有的广泛影响力，其行为只效力对于社会公众的影响是广泛的，虽然这种影响并不是强制性的。明星一旦代言广告，无论是以对某种商品作出评价的形式，或者以选择使用某种商品的形式，都将成为一种既具有“经济意义”也具有“社会意义”的行为，将会对社会公众的生活产生深远的影响。
同时，明星也应该明白，广大的社会公众就是明星的“衣食父母”。没有广大“粉丝”的支持，哪里会有明星们的市场;没有“粉丝”的支持，明星们哪里会有光彩耀人的今天?“粉丝”们花费了大量的时间、金钱、精力等来支持明星。
因此，明星在代言广告的时候，不应该只考虑自己经济收益，更应该考虑到社会利益，亦是说，明星在实现自己经济利益最大化的时候，必须考虑给社会带来的不只是经济的也包含文化等多方面的影响。这不仅是明星自我价值的视线，也是社会公众对明星价值的合理期待。这些正义的理念，虽然还没有被完全接受和践行 ，但这些理念的本身反映出社会公众希望加强明星的社会责任，使明星的利益与社会公共利益协调起来。
四、明星代言广告的法律责任
(一)虚假广告的泛滥和《广告法》的缺位
近几年来，明星代言的商品欺骗消费者事件不断发生 。令消费者不解的是，为何这些明星从不需要承担责任? 社会舆论的道德拷问如果不能引起明星一丝半点的重视和自省，在公共利益和巨大的金钱利益面前，仍然选择后者。这就警示我们，指望明星的道德自觉来维系明星的社会责任感纯属徒劳，必须要反思更为有效的途径，去“唤醒”明星的社会责任感。法律是最低限度的道德。社会公众把目光投向法律，寻求司法救济。
依我国现行的《广告法》第三十八条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。遗憾的是，对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任，却只字未提。这不能不说是一个法律的漏洞。正是这样的法律空白，使得名人明星做广告所得收益与应承担的责任出现了明显的不对等。[page]
实际上，明星代言广告并不是我国独有的，国外也有很多，只不过国外的法律都有规定，代言人必须对代言广告的真实性负责，代言明星必须是该产品的直接受益者和使用者，一旦查出不实，就要处以重罚。或者直接规定“代言人的代言为‘证言广告’和‘明示担保’，消费者可据此担保索赔”。但是，我国《广告法》中没有类似的规定。
(二)明星代言广告的行为性质
从民法原理上说，明星与广告主、发布经营者、广告发布者属于共同欺诈，按我国传统理论，构成共同行为，必须具备三个要件：①从主体来看，行为人必须是二人以上。这是成立共同行为的前提条件，即必须二人以上。②从客观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为。所谓共同的实施行为，指各共同行为人的行为都指向同一事实，彼此联系，互相配合，它们与行为结果之间都存在着因果关系。③从主观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为故意。所谓共同的行为故意，指各共同行为人通过意思联络，认识到他们的共同行为会发生某种的结果，并决意参与共同行为，希望或放任这种结果发生的心理态度。明星与广告主、发布经营者、广告发布者等，显然是二人以上;他们在制作、发布广告的过程中必然是彼此联系，互相配合，其行为和误导消费者的结果之间存在着因果关系;他们主观上不可能意识不到这个后果，但是在利益驱动下，恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。
把明星代言虚假广告定性为欺诈，与一般的欺诈行为不同，可能不好理解，这只是由于思维习惯和生活经验的原因。应该重新审视这种特殊的欺诈行为，我们会发现其有其它欺诈所不具有特性：①明星欺诈行为的公开性。一般的欺诈行为是隐蔽的，欺诈别人的一方，往往不想让很多人知道;明星代言广告是电视、报纸、网络等大众传播媒体进行，为社会公众熟知。②明星欺诈行为的连续性。一般的欺诈行为往往不可能连续实施，即使连续实施，实施对象也不大可能重复;明星代言广告在一段时间内在的媒体上连续出现，某一受众可能连续长时间的多次被欺诈。③明星欺诈行为和公众消费行为的间隔性。一般欺诈行为，往往当场发生欺诈后果;社会公众受到明星代言广告的诱导以后，往往不定时的不定地点的进行消费，这种消费与欺诈具有时间和空间的间隔性。
但是，不管怎样，明星代言广告符合欺诈的一般的特征，即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，使他人陷入错误判断并基于错误判断而订立契约。由于欺诈使一方当事人作出的意思表示违背了其真实意思表示，并且必然导致契约当事人之间的权利义务非自愿的失衡。这种失衡不是当事人自愿选择的结果，故根据契约自由的要求，该行为不应当然具备法律效力。至于其属于绝对无效还是可撤销的契约,均不影响其作为契约形式上的不正义对实质上的不正义的决定性影响。[page]
五、明星代言广告的规制
(一)立法规制
《广告法》自1995年2月正式实施以来，广告相关业务实践方面已经出现新的这样那样的问题，困扰着实务界、传媒界和企业界，修改呼声越来越高。从本文讨论中心的角度，笔者建议作以下修订。
首先，界定虚假广告的内涵。广告法第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”但是对什么是虚假广告没有给出明确的界定，导致实践中对虚假广告难以认定。应借鉴其他国家的做法，即只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。
其次，加重商家的违法责任。《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从经济成本上看，很多不法广告主之所以甘冒被处罚之危险，就是因为虚假广告的低成本投入和高收入产出。2006年3•15晚会曝光的欧典地板，厂商通过OEM体系贴牌伪装成进口地板，把成本仅有80元/M2左右的地板公开售价2008元/M2，如此天价暴利，何愁“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”呢!
再次，扩大虚假广告的责任主体。如前所述，依我国现行的《广告法》第三十八条规定，发布虚假广告的责任主体无非是广告主，或者广告经营者、广告发布者。遗憾的是，对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任，却只字未提。这不能不说是一个法律的漏洞。因此，修改的时候要扩大的责任主体的范围，把明星代言人纳入责任主体范畴 。
(二)司法规制
司法过程中，在《广告法》没有规定的情况下，我们并非无计可施。《广告法》与《民法通则》相比是下位法，与《消费者权益保护法》相比是特殊法，我们完全可以根据民法原理，将其《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等的调整范围，保护我们的权利。
从合同违约的角度，根据本文前面的理论分析，我们已经得出明星与广告主(广告经营者、广告发布者)构成共同欺诈行为结论了。那么，根据我国《民法通则》第五十八条规定：“一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为为无效”对无效的民事行为，法律规定：各自返还财产，欺诈行为一方赔偿对方的损失。对于欺诈消费者的，我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格中接受服务的费用的一倍。”即我们常说的欺诈消费者双倍赔偿。[page]
从侵权理论上看，如果产品质量造成购买人或者使用人的人身或者财产损害，还可以以共同侵权追究明星的责任。不管其是否知道他所做的广告是虚假的，根据最高人民法院司法解释的规定，都应当承担侵权的连带法律责任。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”据此可见，我国关于共同侵权的定义，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种加害具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对损害人产生了损害。
(三)行政规制
所谓行政规制，是指通过政府行政权力对广告的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。在对明星代言广告进行控制的各种方法中，以行政规制为最早。行政规制由于其固有的高效、事前和主动的特点，成为目前规制明星代言广告的主要手段。
随着我国市场经济不断深入发展，广告涉及社会、经济、文化、卫生、生活等各个方面，单纯依靠工商部门一家来管理难度很大。因此，在审批与监管分离的制度下，各部门积极合作，建立健全部门协调、上下联动、群众配合的及时有效沟通机制显得尤为重要：(1)建立部门协调的监管网络。在我国目前行政机关条块分割的前提下，建立健全执法部门的协调机构十分必要。(2)建立健全广告事前审查制度。广告法第34条是关于广告事前审查的规定，但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告，范围过窄，不利于从源头上消灭虚假广告，而韩国、加拿大的广告预审制度是很值得我国立法借鉴的。(3)建立广告审批备案制度。针对我国虚假广告屡禁不止的现象，瑞典的广告发布备案制度是非常值得我们学习的，其发布的广告一旦有了污点，就被永久纪录到“黑名单”上，该产品广告的代言人也将受到株连。(4)建立规范的违法广告群众举报制度。这是对广告活动实施动态监督的有效措施，也是根治虚假广告的有效途径。
(四)社会规制[page]
面对这些明星代言广告出现的种种问题，社会已经进行了很多努力。比如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出《致社会名人、明星的公开信》，希望他们“珍惜自己的荣誉和形象，遵守公认的职业道德，尊重消费者的权益”。2006年9月，中消协做的一项社会调查 表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损，分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告，有78.2%的人认为代言人应为虚假广告承担连带责任。可见，虚假广告伤害的不仅是消费者，更是整个广告行业，而且规范代言人的代言行为已经具备了良好的民意基础。
由于历史的、政治的、经济的等各个方面因素的影响，广大人民群众的维权意识相对薄弱。一方面许多消费者面对虚假广告的侵害，抱着“息事宁人、吃一堑长一智”的思想而放弃了自己的权利;另一方面由于消费者维权成本与维权收益相比，维权成本过高而放弃了自己的权利。这些都在无形中助长了虚假广告的行为人的气焰，而不利于对虚假广告的根本治理。为通过树立权利本位思想，增强法律意识，让广大消费者拿起法律武器维护自己合法权益，从而弘扬社会正气。
从一定意义上说，社会主义市场经济是一种法制经济，也是一种道德经济，因而需要诚实守信。因为，市场经济是以等价交换为特征的经济形态，是一种合同与契约经济，是一种有各种利益需求的人为主体的实践活动与关系。根据马克思的经济学观点，市场商品交换关系中的各个市场主体，受商品生产一般特性的制约，都具有为他性、服务性和为己性、牟利性相存的伦理二重性。互惠互利、诚实守信、公平竞争自然成为市场经济内生的道德律令和“游戏规划”。其实，西方早就有个说法，叫做“信用就是金钱”，“诚信是最好的竞争手段”。商家和明星都应该意识到这一点。惟其如此，才能从根本上消除虚假广告;惟其如此，产品才能在市场上畅销，商家才能保持恒久的竞争力，
六、余论
以上对明星代言广告的分析都是基于现实的实用主义角度展开的。然而，世界上任何事物都不是静止不动的，万事万物都处于不断的发展变化之中。目前我国的政治经济体制的正处于变革时期，要认识和改造明星代言广告问题，同样也不能用静止的眼光。从发展的眼光看，对该问题的研究至少不应忽视以下两种趋势。[page]
首先，从事前限制的社会向事后问责的社会的转变。中国民法发展的语境是，作为法制后进国家，中国的民法制度存在诸多空白之处，需要大力引进和移植西方法律制度。但是，更为严峻的是，建国以后长期实行的以政府为中心和主导的计划经济和命令经济，在价值上与私法的精神格格不入，在意识形态和制度资源方面给中私法的发展造成了巨大的障碍。 因此，今后的中国，能否继续保持其社会的活力，关键在于社会公众和商家的自主性的活动能否得到充分尊重，为了达到这一目标，政府对这些的活动施加的种种限制必须加以废除或者放宽，从而由行政机关享有广泛裁量权的事前预防型的社会，转变到以事后问责为主的社会。在事后问责为主的社会，明星代言广告的前提条件，是必须确立公正且透明的行为规范，使其成为明星的行为规范。在此规范的范围内，明星的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将以种种方式被追究责任。这意味着，相对于行政机能，司法机关的机能将比以往任何时期都占据重要的地位。
其次，消费者自我责任将会变得更加重要。在保护消费者的问题上，如何处理消费者的自我责任与保护消费者的国家责任的关系，是今后有待解决的一个课题。随着限制的放款和经济交易自由化的促进，必然要求每个消费者依靠自我判断从事消费行为，消费者的自我责任将会变得更加重要。 但是，另一方面，随着交易的自由化，消费者将会有更多的机会去面对欺诈性的交易等恶劣经商行为。在这种情况下，必须进一步加强对消费者的保护，特别是对于社会影响重大的明星代言广告出现的虚假和欺诈问题。这一问题迄今为止，主要是私法或行政法所关注的问题领域，但今后刑法领域也不能成为例外。
