近年来，虚假广告借助名人、明星代言频现各种媒体，屡屡害人不浅，虚假名人代言也因此一直为人诟病。春晚期间，央视曝光由郭德纲代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传的事件又一次引起人们热议。事关广大消费者切身利益，绝大多数人们表达了对虚假名人代言以及涉嫌虚假代言的名人明星的愤慨与指责，认为应追究其法律责任。法律界人士分析，名人明星在利益驱使下虚构事实、夸大其词，利用名人明星效应，进行虚假宣传，导致普通消费者轻信、误解从而盲目购买其代言的假冒伪劣产品，造成消费者财产受损乃至身心损害，应当寻求法律制裁惩戒机制，让涉嫌虚假代言的名人明星承担相应的法律责任，维护消费者合法权益，以示法律的公平正义。3月20日《法制日报》上刊登一篇时评文章《在法治框架内规范名人广告》，作者杨涛先生首先指出现行《广告法》对虚假广告只惩罚广告主而不惩罚广告代言人的做法并不妥当，认为“应在法治框架内规范名人广告”，将“虚假广告的代言人也一同列为处罚对象”。笔者对此深表赞同。但与大多数论者不同的是该文中随后的主要观点与理由却有替名人代言减责避责甚至开脱责任之嫌，很有标新立异之处，笔者实不敢苟同，认为有必要加以反驳，现辨析如下：该文认为，名人代言广告担责与否应在法治的框架内加以规范。这话说得很对。但作者所谓的“法治框架”实质是其对名人代言法律责任的一种个人解读，只是这种个人解读被冠之以“法治框架”的名义。诚然，对法治内核的理解阐释以及对特定事件的法治解读，任何公民都有充分的思想自由与表达自由。尤其该文不过是一种对新闻热点现象进行“时事快评”这种当下媒体非常热衷的文体。但是，笔者以为，当一个公民尤其是一位知名法律评论者将其行使表达自由的话语权郑重其事地冠之以“法治框架”的名义并公布于众时，就不能仅仅是配合一些新闻媒体对新闻热点现象进行“马上评说”这种时评式的快餐化文化消费需求，甚至为吸引公众眼球、增加卖点，设计个新颖夺目的评论标题。更需要的是，应该秉承法律人的一贯良知与理性，慎重其事，严肃对待，三思而后言。以做到对社会和公众负责。
该文主要阐述了两大观点。一是名人代言虚假广告应在“故意”的情形下才担责，这种故意包括“明知或者应知广告虚假”。而判断“明知或应知”的标准，是指名人在做广告前是否审查了广告主的营业执照、广告内容真实性等证明文件和批准文件;二是名人即使故意代言虚假广告，如果要承担责任，也至多是承担一般保证责任而非连带责任，即“广告主不能履行债务时，由名人承担赔偿责任的;在消费者与广告主的纠纷未经审判或者仲裁，并就广告主的财产依法强制执行仍不能履行债务前，名人对消费者可以拒绝承担赔偿责任。”[page]
笔者以为，首先，“明知或应知”并不能同时归纳到法律上“故意”的概念范畴。明知(广告虚假)而故犯(故意作虚假广告)，自然是故意;但应知而未知，从法律原理上讲，往往是指未尽到法律上注意义务的一种过失行为。民法上的“过失”，或是指本应预见但出于疏忽大意而没有预见，或是指本应预见却出于轻信或过于自信认为能够避免而实际未能避免。在此基础上，民法上设定了过失侵权的概念和法律责任。结合名人代言，比如可能出于疏忽大意或是轻信而没有深究产品资质，放松了对部分文件手续真实可靠性的核查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言，未尽到健康安全保护等注意义务，就是一种过失状态，一旦对消费者造成人身或财物损害，即应承担过失侵权的法律责任。而且，这种责任并不因损害是过失而非故意造成的就必当得以减轻或免除。
其二，明星代言虚假广告至多承担一般保证责任而非连带责任的说法不恰当，至少是片面的，不符法理，因而是非“法治”的。因为，名人代言中的“故意侵权”过错，远非表现为明星未对广告主的相关资质证件手续作认真审核的情形。比如，明知广告虚假却视若不见，表现为故意情形中的希望之，放任之;又如，现代市场交易环境中社会诚信不昌，不排除个别素质低下、道德缺失的名人明星见利忘义，与广告主恶意串通，作虚假的“现身说法”。这和一些街头行骗的卖艺、游戏、伪劣产品兜售中的“托儿” 性质殊途同归，都涉嫌欺诈甚至诈骗。而这与担保法上的民事“一般担保”是大相径庭的。在这种情形下，名人明星与非法广告主是非法利益的蓄意合谋者，利益“共赢”者，都是造成消费者身心财物损害的直接侵权主体。有侵权必有责，有损害必赔偿，只要造成消费者实际损害，都应承担相应的赔偿法律责任，而不论他们有无获得利益或者获得多少利益。并且，不单是民事赔偿责任，还有情节恶劣、损害严重时的刑事惩罚责任。从另一方面讲，虚假代言的名人明星与广告主都是获利主体，权利义务是对等的，因其非法获利行为而引起的他人损害，自然应由获利人共同负责“买单”。否则，如果任由一种非法的、过错的行为持续地从其错误行为中获得利益，却不能用法律手段加以有效制止的话，那无非是对法律的羞辱和对法治秩序的极大嘲讽。
该文作者除提出两大观点外，还认为直接给消费者造成伤害的是伪劣产品本身，而非代言广告的名人，应首先由广告主直接负责，承担直接责任。此言初听起来似乎很有道理，其实不然。因为往往正是具有公众号召力的名人明星的“现身说法”式煽情表演才直接误导不明真相的消费者轻信并慷慨解囊购买虚假广告产品，以至受到身心和财物损害。直接伤害到消费者身体的当然是虚假产品本身，但虚假产品只不过是用以非法牟利的道具而已，加害行为却往往是广告主与代言者共同主导或参与行使的，这种情况下，尤其是故意代言虚假广告时，名人明星无异于“帮凶”，广告主与代言者都是直接侵权人，且伤害结果与侵权行为有直接因果关系。因此，不加区分，让代言虚假广告的名人明星至多承担“一般担保”责任而得以轻松地抽身而退，显然不符法理，不利于法治视野下市场经济秩序的构建，也不利于对非法名人代言的制裁惩戒及示范效应。不符合社会的正义，对弱势的消费者来说，也是很不公平的。[page]
总之，该文作者为名人代言法律责任构筑的“法治框架”法理依据显然不足，缺乏充分的说服力。且在《广告法》等行业专管领域的法律法规不完善，虚假“名人代言”的法律责任因而尚处于一定的法律监管真空与盲区，而其影响性大，杀伤力强，又泛滥不绝，造成社会危害性甚巨的现实语境下，这种论调无疑是有害的，实际效果是助长虚假名人明星代言继续逍遥法外，不符合和谐消费环境与社会公平正义的构建，实质是背离了法治的精神。
