已经蔓延了两个多月的三聚氰胺事件震荡尚未平息。该事件暴露了我国诸多制度的沉疴痼疾，引发了社会全方位的深刻反思、检讨。商业诚信沦丧、社会道德底线屡次被践踏早已引起人们的忧心，而三聚氰胺事件再次对社会道德进行了沉重的拷问，同时，当前我国的法律体系也遭受到严峻的考验，立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸显法治建设任重而道远。三聚氰胺事件所带来的值得检讨的课题中，广告代言人责任是其中一个重要的需要思索的话题。广告代言人被推至社会舆论的焦点并非肇始于三聚氰胺事件。近年来，广告代言人被炮轰的事件屡见不鲜，譬如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件、傅艺伟代言的“胡师傅”无烟锅事件、刘嘉玲代言的SK-II化妆品事件、葛优代言的“亿霖木业”事件……层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。三聚氰胺事件发生后，邓婕等三鹿奶粉的明星广告代言人被推至风口浪尖，遭到民众前所未有的猛烈炮轰并引起了争辩。炮轰的焦点在于道德诚信之丧失，争辩则缘于当前法律框架内无法找到广告代言人承担法律责任的依据。作为法律人，有必要对近年来商业广告行业的代言人道德责任的式微及法律责任的空白作出必要的反思、检讨，并进行相应的制度创设。
一、广告代言人的社会道德责任检讨
(一)广告代言人社会道德责任式微
三聚氰胺事件再次暴露了我国社会的道德沦丧危机，对我们社会的基本道德底线再次提出了严峻的考验。然而，令人担忧的是，这仅仅是当前社会道德危机的一个缩影。近年来，市场经济高速发展的背后隐含着许多社会病态，道德沦丧则为其一。造假丑闻不绝于耳、泛滥成灾，已经到了令人痛心疾首的地步。在这商业诚信饱受摧残，道德操守日渐式微的浮躁社会中，广告代言人的道德责任更为引人注目。诸多如食品、药品等关系到人身健康安全的领域，虚假广告泛滥，代言人往往为了高额代言费而置消费者的权益于不顾，在并未亲身体验过所代言产品或服务前就随意宣传、夸大产品或服务之功效。近年来所爆发的虚假代言广告事件无疑是冰山一角。社会道德环境的恶劣风气蔓延至代言广告领域，引发的亟待解决的问题就是广告代言人的道德重铸。
(二)缺乏道德规范制度语境下广告代言人道德自律的局限性
一般而言，广告代言人来自娱乐圈或者体育界的名人，广告代言人的价值就在于凭借其社会影响力向消费者推销、宣传某种商品或服务，对消费者的消费行为产生一种诱导性的心理效应，吸引其购买该商品或服务。基于消费者群体性利益的考量，对广告代言人言行举止的道德评价不仅仅停留在普通个人的层次上，对其非道德性行为应予以更为沉重的责难，以实现一种权利义务之平衡。当前的道德重铸路径上，更多的是强调广告代言人的道德自律，试图通过其自身道德素养的完善，抵御利益诱惑。然而，基于市场经济“经济人”的逻辑起点，道德自律在追求利益最大化面前往往力不从心。倘若高额代言费的对价是零风险义务，无疑将导致代言人漠视道德底线而追逐经济利益。麻木不仁的代言人对于缺乏道德责任规制的言语谴责往往置若罔闻。毋庸置疑，广告代言人的社会道德责任承担是责无旁贷的，然而令人遗憾的是，当前人们对其道德之抨击更多的是谴责代言人缺乏社会道德责任观念，尚未深入思考创设道德规范制度予以约束。社会道德规范制度是一种平衡权利义务机制，通过一定的赏罚激励措施对代言人行为给予必要的外在道德约束和引导，实现与个人内在自律的有机统一，为道德品是的形成与提高提供一个外在的实践环境。实践中广告代言人道德理念、精神并未能在制度层面得到体现。因此，如何顺应社会发展对广告代言人道德责任的呼唤，创设相适应的道德规范制度体系，从行之有效的而并非飘渺无形的措施予以回应，则成为我们思索的目标。[page]
二、广告代言人法律责任缺位之检讨
(一)广告代言人法律责任缺位
纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的法律主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国刑法》等。然而，鉴于近年来虚假广告损害消费者群体利益的事件日趋增多，人们对责任承担者进行重新审视时，令人遗憾的是，立法者疏漏了虚假广告代言人的法律责任，致使法律对此无法规制。依据现行立法，需要承担法律责任的局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人被排除在责任主体范围之外。①虽然修订广告法的社会呼声日益高涨，但遗憾的是，《广告法》修订案至今未被列入全国人大立法议事日程。这意味着，在相当长的时间内，虚假广告代言人法律责任依然是一片空白。
现行法的相关规定意味着虚假广告代言人不需要承担相应的法律责任。这显然有悖公平正义精神，违反诚实信用原则，不适应市场经济法治秩序的要求。因而，对其进行法律检讨成为必要。
(二)广告代言人法律责任缺位之检讨
制度性缺陷往往都有其根源性，因而有必要回顾和梳理1993年的《反不正当竞争法》、1993年的《消费者权益保护法》、1995年的《广告法》出台的历史背景。我国从1992年开始进行市场经济体制改革，起步阶段的不成熟性必然容易导致具体法律建构上的欠缺。囿于对市场经济理解视野的局限性，并基于改革初期广告代言人行业尚属兴起阶段，并未出现秩序混乱状况，因此上述三部法律并未对此作出回应。随着市场经济的发展，源于法律的滞后性无法及时跟进社会发展的客观要求，导致广告代言人法律责任之空白，这已饱受质疑、抨击。
法律责任制度的设置缺失必然导致价值理念上在实践中的失语，引发具体实践中的救济无门。分享利益的广告代言人作为广告活动的一个重要组成部分，法律却疏忽了其对消费者群体所应该承担的法律责任，破环了法律所承载的追求、实现社会公平正义的人类价值理念。法律责任的脱位必然容易滋生“钻法律空子”现象。审视当前的商业广告，诸多伪劣产品均是凭借广告代言人的形象进行包装而欺骗消费者，而广告代言人所承担的风险与其所享受的收益在比例上严重失衡。社会舆论的道德谴责无疑杯水车薪，“广告代言人也是人，不可能具有专家的检验水平”的挡箭牌试图为其开脱，令道德显得乏力无能、窘困无奈。因而造成的恶果是社会公平精神遭受亵渎，社会诚信风气日渐式微，广告行业虚假风气泛滥，市场秩序混乱无序。实务层面考察，囿于实体权利的缺失，要求虚假广告代言人承担法律责任的诉求无法得以保障。②三聚氰胺事件后，重庆老人黄正玉将三鹿及代言人邓婕、倪萍作为共同被告向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，索赔万余元。[1]该案已经被受理并经开庭审理，但依据以往的习惯性处理方式，由于没有实体法的支撑，要求广告代言人承担责任的诉求很大可能会被法院驳回。立法上的空白及司法上的尴尬在一定程度上助长了代理虚假广告的代言人的劣行。[page]
为彰显公平正义的法律价值，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言人纳入法律规制的框架内。
三、广告代言人责任之构建
(一)道德责任重塑
诚如前文所述，广告代言人往往是公众人物，责无旁贷应当肩负起社会道德责任。在权利义务严重失衡的利益面前，停留于代言人自身的道德塑造的往往力不从心，因而有必要通过社会道德规范制度从制度层面最大化地约束广告代言人。
1.广告代言人信用评定制度
广告代言人的作用体现在通过其良好的个人形象及影响力对企业产品或服务予以宣传、推销。毫无疑问，其个人信用是代言效果的基础。为了加强广告代言人的信用建设和管理，规范其个人代言行为，强化广告代言行业的信用道德，确保社会消费者的权益得到贴心保护，笔者认为，有必要创设广告代言人信用评定制度，对广告代言人在代言过程中所产生的与信用有关的行为信息进行考量，并按照一定的标准划分等级。考量的对象因素方面，广告代言人所代言产品或服务的质量状况及代言人社会道德责任必然要作为重要的考察参数。此制度创建设想应当包括但不限于如下一些方面：
第一，工商行政管理部门负责广告代言人的管理工作。具体职责包括收集代言人个人信用信息、制定信用等级评定标准、监督检查代言人代言行为、公布及更新评定结果等。
第二，实行代言人代言登记制度。为了维护消费者合法权益，强化对代言人的信用监管，对广告的代言人实行登记制，在广告发布前需要在行政管理部门处登记。
第三，充分用科技网络资源，实现广告代言人信用的电子化、网络化，由工商行政管理部门向社会公布个人信用信息和信用等级，③为行政管理提供基础信息服务，为社会提供信息查询服务。
第四，建立广告代言人信用等级体系，并细化相关的考察因素。
第五，对信用差的代言人启动预警信号，让企业在选择代言人及消费者选择产品时拥有更多的判断依据，从而以市场选择的方式约束代言人在代言前的随意，让其更加慎重地权衡利益与社会道德间的分量。
对于广告代言人信用评定制度更为具体的设计，有待进一步深入研究，非笔者现时能力之所及，故在此仅提出上述制度之粗略勾勒。
2.广告代言人道德责任之行业监管
为了规范广告活动行为，维护广告市场秩序，树立良好的行业风气，中国广告行业协会作为广告行业的自律组织，应当更好地发挥行业组织规范行为的内部监管作用，通过行业内部规范强化道德建设，实现行业的自我约束和自我管理。而广告代言人的道德规范无疑是一个重要方面。令人欣喜的是，中国广告协会于2008年颁布的《中国广告行业自律规则》将广告行业自律的主体范围扩展，④广告代言人作为“其他参与广告活动的个人”被纳入行业自律的广告活动主体范围，同广告主、广告经营者、广告发布者一样，强调“应当诚实守信，增强自律意识，遵守本自律规则的要求，承担社会责任和社会义务”，并从广告内容、广告行为、自律措施方面对广告代言人提出了行业内部监管要求。⑤尽管《中国广告行业自律规则》是行业协会的内部自律性规则，没有法律的强制力，但是对于规范广告代言人的行为、强化其道德责任的自律规定不仅仅起到道德说教、宣传的作用，更加重要的是，反映了行业及相关政府部门已意识到市场发展的客观需求，在相关立法修订前从行业内部监管方面予以弥补立法的空白，未尝不是一种适宜的做法。[page]
(二)法律责任建构
毋庸置疑，信用制度之创设及行业协会的道德监管均能对广告代言人道德责任产生积极的影响。然而，基于“经济人”的认识起点，仅仅是道德说教、宣传并不足以驱除个人的利益欲望，道德底线容易被人的私欲所突破，造成市场秩序之失控，因而有必要通过具有威慑性的法律制度进行调整。遗憾的是，缘于立法的滞后性无法及时地对社会发展需求作出回应，造成了广告代言人法律责任空缺。然而，法律规制的缺失仅仅是实然性问题，并非应然性状态。无论从价值理念维度还是实践操作维度考察，弥补这一立法空缺已是大势所趋，以走出当前价值及实务所处之困境。
1.广告代言人承担法律责任的法理基础考察
秉承公平正义的法律理念审视代言人行为，我们发现，对其进行法律规制有着相当坚实的法理基础。
(1)消费者人权保护原则：法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。
(2)权利义务一致性原则：虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。
(3)诚信原则：诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，广告代言人在代言活动中应负有诚实信用的义务，这要求其在广告中的信息传递中应诚实告知、如实提供产品或服务的真实信息，这是消费者知情权所要求的。广告代言人利用其个人形象进行宣传、推销行为无疑是一种帮助行为，但在信息严重不对称的买卖关系中，虚假的广告信息容易误导消费者，损失其合法权益。因此，为了消费者不会成为虚假广告轰炸的牺牲品，有必要对广告代言人的诚信义务进行具体法律规制。
(4)信赖利益保护原则：面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。[2][page]
(二)国外关于虚假广告代言人法律责任考察
他山之石，可以攻玉。我们可从国外代言广告的法律规制视域予以考察，以求为我国虚假广告代言人法律责任的建构提供一种启发性思路。
1.美国：美国《广告管理条例》对证人广告有明确的规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。另外，明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。[3]
2.英国：英国对于证人广告也有严格规定。《交易表述法》中指出，在产品或服务广告中使用假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种产品受到损害，可根据民法向为该产品作过广告而没有表述凭据的广告代言人索赔。[4]
3.法国：法国禁止那些不定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告，甚至规定如果代言人在广告中夸大事实，对公众有严重的误导，情节严重的，国家司法机关可以对其追究刑事责任。⑥
4.日本：日本关于名人代言虚假广告有两个著名判例，即“原野案件”以及“琴风案件”。这两个案件确定了日本法院对广告中出演者民事责任问题的处理方式。[5]即肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权;并根据广告中出演者的实际情况(出演者身份、知名度、经历、专攻领域及出演情况等)分别肯定或者否定了出演人员的侵权责任：若以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失，且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法条款来追究出演者的民事责任;对那些尽管在广告中有出演行为，但本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。
国外的相关立法及知名案例表明，发达国家对于广告代言人法律责任规制方面已趋成熟、完善，而由于受到文化传统、经济发展水平等多种因素的影响，我国对此的立法尚乃空白，在实践中法院无法可依，造成司法屡屡驳回原告诉讼请求的尴尬局面。因此，有必要参照国外相关立法，顺应我国市场经济秩序的发展需求，对广告代言人的行为作出法律规制。
(三)我国虚假广告代言人法律责任构建
首先需要说明的是，诚然，广告代言人的法律责任体系必然包含民事、行政及刑事法律责任，但囿于笔者之理解及文章篇幅所限，本文对广告代言人法律责任构建之研究重点在于民事方面，如下的论述将设定在民事法律责任语境中。[page]
1.修改《广告法》等相关立法，将广告代言人纳入法律规制框架
根据现行的《中华人民共和国广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人始终处于被疏漏的状态。在广告代言活动中，代言人作为其中一个重要的组成部分，正如前文所述，理论与实践均已证明虚假广告法律责任主体有扩展的必要性，广告代言人无疑应该纳入责任框架，使得广告代言人不再游荡于法律边界之外以实现其权利义务之平衡。
2.代言人的真实性信息提供义务
为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为应当包括但不限于如下一些方面：
(1)需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实;确认广告内容与相关商品情况相符等等。
(2)履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。
(3)代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好;在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。
(4)代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。
3.代言人主观要件
笔者认为，若对广告代言人进行法律规制，其主观要件应依据《广告法》对广告经营者、广告发布者、社会团体或组织的立法精神，同样要求代言人在“明知或者应知所代言广告是虚假的仍进行代言活动”的情况下才需要承担责任。其中“应知”即过失主要指广告代言人应该履行而没有相关的谨慎注意义务。至于谨慎注意义务的判断，应该按照社会一般人的观念，如果社会一般人觉得代言人应该履行某种谨慎注意义务却没有履行的，则构成过失。
4.代言人虚假广告中因果关系的考量
广告代言活动中，广告代言人与其他广告主体分工协作,共同参与广告创作,是广告活动的重要参与者。对于广告代言人的代言行为与消费者权益受到损害的因果关系判定上，笔者认为可以借鉴日本对此的操作方式，即是需要根据代言人行为的具体情况进行判断：充分考虑虚假广告代言人实际状况，比如身份、社会知名度、社会经历、专攻领域等因素，分析其对消费者受损害的结果是否起到帮助作用，从而确定其应否承担法律责任。据此，倘若代言人是名人，其利用个人的知名度对产品或服务进行信息传递，号召广大消费者购买其代言产品或服务，消费者基于对代言人自身的名誉产生一种有效信赖，从而对其所代言产品产生一种放心态度，影响交易选择判断。在买方市场的现实中，代言人的代言行为往往起到一种决定消费者选择的作用。此时我们就有理由相信，在这些虚假广告中，代言人如果明知或应知广告内容为虚假的情况下继续为其代言，未能履行相关的真实性义务告知义务，侵害了消费者的知情权，对损害后果的产生具有了一定帮助作用，二者之间具有相当因果关系，应当认定名人对损害后果的发生承担法律责任。[page]
5.归责原则
如果在法律救济过程中由受损害的消费者承担举证责任，这对于本来就处于信息相对不对称的弱势地位的消费者而言，维权成本往往过于庞大，致使其在维权中举步维艰，因无法举证证明代言人是“明知或应知”而导致败诉。从公平的价值追求出发，笔者主张采用过错推定规则，即是要求代言人只有在举证证明其履行了相关的谨慎义务后依然不知所代言广告是虚假的情况下方可免责。否则，将要依法承担相应的法律责任。
6.责任范围考虑
对于虚假代言人的法律责任范围，理论界及实务界很多学者、专家都认为，⑦应规定：“广告代言人明知或者应知广告虚假仍代言的，应当依法承担连带责任。”这意味着广告代言人需要承担一般连带责任。对此，笔者有不同的思考，认为要求广告代言人承担补充赔偿责任更为适宜，即先由广告主、广告经营者、广告发布者等承担一般连带责任的主体赔付，不足赔付的，代言人在其过错范围内进行补充性赔偿。这并不意味着虚假广告代言人法律责任形同虚设，即使在民事法律责任方面不需要补充赔偿，其还会受到行政处罚的规制。笔者将虚假广告代言人的民事法律责任设定为补充赔偿责任，这主要是基于如下考虑：首先，对于相关者法律责任之承担，需要明确其在违法行为的作用、地位、角色。按照《广告法》第27条、28条规定的规定，广告经营者和广告发布者只有在对广告主提供的证明文件或材料的真实性、合法性、有效性进行充分的审查后，才能为其设计、制作、代理、发布广告，并将所验证的证明文件或材料存档备查。由此对比广告代言人所应负有的社会一般理性人的谨慎注意义务，显然，广告经营者、发布者的义务要沉重得多。因此，若其是“明知或应知虚假仍设计、制作、发布”，那么相应的法律责任应比广告代言人重。其次，在广告代言活动中，广告代言人的参与往往具有一定的被动性，其具体行为往往是根据广告主或者广告经营者设计好的台词、背景、场景进行。相对而言，广告代言人的主观能动性作用并无广告经营者或广告发布者大。诚然，代言人的行为对于消费者受损害而言具有因果关系，需要承担法律责任，但是，我们也应该认识到相对于广告经营者、广告发布者而言，其在广告活动中的角色及作用并不及前两者。因此，在法律责任的承担方面，如果要求代言人与广告经营者、广告发布者一样承担一般的连带责任，无疑对代言人而言责任过于沉重。最后，基于利益平衡的考虑，责任分配格局将会直接影响广告代言行业的发展。广告代言行业对企业的发展、社会经济的促进作用不容抹杀，如果对代言人予以过重的法律责难，无疑导致广告代言行业的发展受阻，从长远利益而言，也不利于经济的发展。[page]
