新《广告法》于9月1日正式施行了，这部被称为“史上最严”的《广告法》对离不了广告的商家、广大普通消费者、挣代言费的名人、仰仗广告收入生存的各类媒体、以工商部门为主的广告监管主体以及相关研究机构与人员等，都带来了前所未有的冲击。在新法引发的热点问题中，“广告代言”的新规定更加热门，如何认定“我为自己代言”就是众多争议中一个非常值得关注的问题。
【典型案例】
2012年，北京创锐文化传媒有限公司法定代表人陈欧为自己的企业聚美优品出演广告，广告语是：“你只闻到我的香水，却没看到我的汗水;你有你的规则，我有我的选择;你否定我的现在，我决定我的未来;你嘲笑我一无所有，不配去爱，我可怜你总是等待;你可以轻视我们的年轻，我们会证明这是谁的时代。梦想，是注定孤独的旅行，路上少不了质疑和嘲笑，但，那又怎样?哪怕遍体鳞伤，也要活得漂亮。我是陈欧，我为自己代言。”
陈欧出演的“我为自己代言”系列广告引起80后、90后的强烈共鸣，“陈欧体”迅速蹿红网络。
2014年，珠海格力电器股份有限公司法定代表人、董事长董明珠联手万达集团董事长王健林，共同为格力中央空调新品光伏直驱变频离心机出演广告。广告中，王健林笑问董明珠：“听说中央空调不用电费?”董明珠回答：“是的，用太阳能。”王健林随即欣喜地表示：“那我每年可以节约电费10亿。”
【争议焦点】
以上两位企业法定代表人为本企业出演的广告均取得了商业上的成功。由于两则广告都发生在新《广告法》施行前，因此当时并未引起法律层面的争议。新《广告法》将“广告代言人”列为法定的广告活动主体，并将个人代言广告的行为纳入调整范围，给出了“广告代言人”的定义，明确了个人违法代言广告应承担的法律责任。因此，在新《广告法》施行后如何认定陈欧、董明珠们为本企业出演广告时的身份就显得非常必要。
归纳起来看，学界和业界对于法定代表人为本企业出演广告时的身份，主要有两种认识：一种观点认为应当认定为广告代言人，承担相应的法律责任;另一种观点则认为不应认定为广告代言人，其行为后果和法律责任由企业承担。
笔者最近看到两篇探讨这一问题的文章，分别代表了两种不同的观点。一篇是腾讯研究院高级研究员孟洁的文章，题目是《新〈广告法〉广告代言人规则深度解读》(下称“孟文”)，该文认为法定代表人为本企业出演广告不属于广告代言人;另一篇是许文樟律师的文章，题目是《陈欧的“我为自己代言”是否属于广告代言人》(下称“许文”)，该文认为法定代表人为本企业出演广告应当属于广告代言人。
(一)“孟文”的主要观点
新《广告法》第二条规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”广告代言人是指广告主以外的人，并不包括广告主。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，如果法定代表人的行为与其企业商业性行为客观上具有密不可分关系，则属于广告主为自己作证明、推荐，不属于代言人。
(二)“许文”的主要观点
《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人员的经营活动范围应仅限于行为人职务本身所对应的业务行为。陈欧、董明珠们虽为其所代言企业的法定代表人，但就代言行为本身而言，不能被界定为法定代表人的“职务行为”。法定代表人虽在对外业务活动中代表企业，但两者间又具有一定的独立性。陈欧、董明珠们在广告中的作用系发挥其人格魅力的结果，该作用是陈欧、董明珠们本人所独立拥有的，是独立于企业的，其人格魅力不能代表企业。
【原因分析】
对上述两种观点暂且不做评论，先来分析一下企业法定代表人为本企业出演广告是出于何种动机和目的。笔者认为，产生这种现象的原因，在新《广告法》施行前后可能不完全一样。
(一)新《广告法》施行前
在新《广告法》施行前，企业法定代表人为本企业出演广告可能主要出于以下几个方面的考虑：
1、成本因素。董明珠本人就把亲自上阵的原因归结于“可以节约成本”，她甚至认为，动辄花几千万元请一个明星代言“是一种浪费”。
2、风险因素。请当红明星代言广告有利有弊，好处在于可以借助明星效应迅速扩大广告的影响。弊端在于一旦代言广告的明星出现诸如吸毒等负面问题时，广告效果会打折扣，企业形象也会受影响。如果由本企业法定代表人亲自出演，这种风险会大大降低或更容易控制。
3、可信度因素。对消费者而言，没有谁比企业法定代表人更了解广告推销的商品和服务的质量了，法定代表人的推荐和证明更具说服力。因此，法定代表人其实是“最佳代言人”。
4、人格魅力因素。许多企业的法定代表人本身就是公众人物，不少企业家经常活跃在媒体上，拥有众多粉丝。像陈欧和董明珠，其个人奋斗经历在出演广告前已为大众所熟知，其人格魅力不亚于某些当红明星。
(二)新《广告法》施行后
在新《广告法》施行前，企业法定代表人为本企业出演广告更多的是出于商业层面的考虑。但新法施行之后，法定代表人为本企业出演广告的动机就不再如此单纯了，夹杂了法律层面的因素，比如规避新《广告法》法律责任方面等。现实中已经出现了一些规避新《广告法》的措施，比如一些企业请名人出任企业某职位，或者让某个明星持有本企业的股份等。
【责任对比】
暂且不说陈欧、董明珠们是否属于广告代言人，我们再来分析一下，将他们认定为广告代言人和非广告代言人，在法律后果和法律责任上有何区别。
法定代表人为本企业出演广告可以分为两种情况：一种是合法广告，另一种是违法广告。
(一)广告合法时的责任对比
在广告本身合法的情况下，即在广告不存在虚假、引人误解或者其他违法情形时，无论将陈欧、董明珠们认定为广告代言人还是非广告代言人，其实没有区别。
(二)广告违法时的责任对比
如果广告存在虚假、引人误解或者其他违法的情形时，认定为广告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。
1、法律规定上的区别
如果陈欧、董明珠们不属于广告代言人，则虚假或违法广告的法律后果和法律责任(包括行政责任和民事责任)完全由企业(广告主)承担，陈欧、董明珠们个人不需要承担《广告法》意义上的法律后果和法律责任。
将陈欧、董明珠们认定为广告代言人，则企业(广告主)对虚假或违法广告承担第一责任。陈欧、董明珠们在明知或应知广告虚假情况下，需要承担《广告法》规定的行政责任，即“由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。如果陈欧、董明珠们代言的是关系消费者生命健康的商品或服务的广告，造成消费者损害的，他们还得与广告主(自己的企业)、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任。如果陈欧、董明珠们代言的是关系消费者生命健康的商品或服务以外的商品或服务广告，则在其明知或应知的情况下，应当与广告主(自己的企业)、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任。另外，其在受到行政处罚未满三年期间，不得被“利用作为广告代言人”。
2、事实上可能存在的区别
如果将陈欧、董明珠们认定为广告代言人，那么《广告法》中有关广告代言人法律责任的规定能够执行到位吗?
(1)行政责任可能无法落实。按照新《广告法》的规定，广告代言人承担行政责任是以“违法所得”为基础的，但现实中法定代表人为本企业“代言”广告通常是不收取“代言费”的，因为其代言的一个重要因素就是“节省成本”。即便有报酬，也不是通过签订广告代言合同的方式支付的，因此工商部门无法查证。
(2)民事责任事实上也难落实到位。广告代言人需要承担的民事责任是与广告主(自己的企业)、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任，但这种责任需要受害人通过诉讼程序来主张，即便法院判决其承担连带责任，可以想象，在陈欧、董明珠们身为企业法定代表人的情况下，除非企业破产，否则必定是“羊毛出在羊身上”，掏腰包的还是企业。
(3)三年内禁止代言的法律责任根本无法落实。三年内禁止利用其代言的前提是“受到行政处罚”。正如(1)中论述的，因为无法证实“违法所得”，所以根本无法进行“行政处罚”。没有行政处罚，自然“三年内禁止利用其代言”也就无从谈起。
【核心问题】
通过上述对比分析就会发现，将陈欧、董明珠们认定为广告代言人或非广告代言人似乎没有本质区别。那是不是这个问题就没有研究价值或者说学界和业界的争论就没有任何意义了呢?
答案并非如此。
探讨这一现象时，不能仅局限于条文规定，应从新《广告法》的立法目的出发，进行更深层次的分析。实际上，将陈欧、董明珠们认定为广告代言人还是非广告代言人，直接关系到新《广告法》某些制度的立法宗旨是否被动摇，是非常严肃的问题。
1、从保护消费生命健康的角度出发，考虑到药品、医疗、医疗器械和保健食品等的个体差异较大，允许这些商品和服务进行广告代言可能会误导消费者，因此新《广告法》明确禁止对这些商品和服务的广告进行代言。但是，如果将陈欧、董明珠们认定为非广告代言人，那么当药品、医疗、医疗器械和保健食品等企业的法定代表人出现在自身企业的广告中时，就会出现尴尬的两难局面：因为他们不是广告代言人，所以行为不违法，但他们出演广告事实上能起到与明星代言相同的效果，甚至可能效果更明显。在这种情况下，新《广告法》的禁止性规定就将落空。
2、为了规范广告代言行为，打击虚假广告，新《广告法》特意规定广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。根据这一要求，广告代言人必须证明自己有过使用商品或接受服务的经历才能代言。但如果将陈欧、董明珠们认定为非广告代言人，情况就不同了。比如，聚美优品主要是销售女性化妆品的，陈欧的“我为自己代言”其实是间接为女性化妆品代言，而他自己却不曾使用。儿童奶粉生产企业的法定代表人可能出演儿童奶粉广告而不违法等。在这种情况下，新法的要求形同虚设。
【我的观点】
综上所述，笔者个人认为，在讨论“我为自己代言”这一问题时，从新《广告法》关于“广告代言人”的定义出发，按照条文字面含义进行分析是必要的;根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”这一规定来解读也非常有意义。因此“孟文”和“许文”的两种论述都有道理，但在讨论这一问题时不能忽略新《广告法》的立法目的。如何认定“我为自己代言”这类广告中陈欧、董明珠们的身份，最终应服从新《广告法》的立法目的。从这个角度来看，将“我为自己代言”认定为广告代言行为，似乎更可取一些。
(作者：中央财经大学 刘双舟)
