独立担保追求效率优先，加强对债权人利益保护，从而在国际交往中被广泛采用。由于独立担保存在欺诈和滥用权利的制度缺陷，我国立法及司法实践中对其采取慎重态度。随着我国加入ＷＴＯ和国内经济的一体化、全球化的发展，可以考虑借鉴国际立法与实践，克服独立担保固有的弊端，加强独立担保制度在我国完善。
随着国际商事交往的频繁开展，跨国商业往来中的信用危机矛盾越来越突出，在国际商事交易实践中逐渐创立了独立担保制度，本文将通过对独立担保制度存在的欺诈和滥用权利风险防范的分析，探讨独立担保制度在我国的完善。
一、独立担保的制度主要缺陷：欺诈和滥用权利风险
独立担保是指“为了担保债务的履行，保证人应基础交易债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据，保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额或约定金额以内的款项的承诺。”１从独立担保的运作原理可以看出，独立担保人依照独立担保的承诺，其所承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的付款责任。在受益人于规定的期限内提交了独立担保合同所规定的索赔单据，担保人就应该在合同规定的金额范围内履行付款义务。正是由于独立担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化的特征，使其在简化了受益人索赔环节的同时，也为受益人提供了极其便利的欺诈和滥用权利的机会。我国对独立担保一直采取谨慎的态度，主要担心的是独立担保的副产品：欺诈和滥用权利。
欺诈主要是指受益人明知申请人没有违反基础合同而通过伪造担保合同规定的单据，仍然向担保人提出索赔要求；而滥用权利则指受益人在没有确知申请人违约，或是因受益人的原因导致申请人违约的情况下仍然向担保人提出索赔的情况。２但更多的国家则不对其严格加以区分，而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实存在，即受益人在明知基础合同债务人（申请人）已严格履行合同义务，或因受益人表示其不履行合同义务，或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下，仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由，提示与独立担保合同表面相符，但内容不实或伪造的单据，向独立担保人提出索赔要求，意图造成担保人或申请人的损害，从而谋取不正当利益的行为。３
独立担保是顺应现代市场经济需要产生的，但是由于独立担保中担保人付款责任的绝对性和无条件性和单据化的特征导致欺诈与滥用权利成为独立担保如影随形的副产品，也是国内有些学者认为在完善社会信用体系之前不宜引入独立担保的理由之一，也使独立担保在国内的推行中受到层层阻力。
二、欺诈和滥用权利的防范法律分析
任何制度都可能存在这样或那样的缺点和不足，独立担保也是如此，关键是我们如何完善相应的防范机制。
（一）国际实践中对独立担保欺诈和滥用权利的认定
虽然国际商会《见索即付独立保证统一规则》和《国际备用信用证惯例》均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出规定，《国际备用信用证惯例》明确规定将其留给所适用的法律解决，但是这一作为担保人承担付款责任的例外的理念已经被许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可。
在独立担保的国际实践中，通常独立担保人可以通过以下情形来认定受益人的索赔存在欺诈和滥用权利：
１、受益人提交伪造和不实单据
即受益人明知申请人没有违反基础合同，而通过伪造单据或提供不实单据，仍然向担保人提出索赔的情形，担保人可以认定受益人为欺诈。
２、符合特定条件的基础合同解除
基础合同解除存在以下情形：Ａ、受益人单方面提出解除合同，而且该基础合同的解除非因申请人的原因造成的；Ｂ、受益人的根本违约、其他不当行为或者合同自身约定的不可抗力引起的申请人提出解除合同；Ｃ、受益人与申请人经过协商解除了基础合同，并因此免除了申请人的责任或者双方就解除合同的后果已经进行了清理。在此种情形下，受益人仍向担保人提出的索赔可以认定为欺诈或滥用权利。
３、符合特定条件的基础合同无效或被撤销
基础合同无效或被撤销存在以下情形：Ａ、由于受益人的欺诈、胁迫等行为引起基础合同无效或被撤销；Ｂ、基础合同是一项违法交易，如走私、贩毒等，此种情形下，即使受益人提交的单据和申请人违约的事实都真实，担保人也可以根据“违法合同自始无效”原则，以基础合同违法导致无效为理由，认定受益人的索赔存在欺诈或滥用权利。存在以上两种情形，担保人可以认定受益人存在欺诈或滥用权利，并以此进行抗辩。
４、符合特定条件的基础合同履行
基础合同的履行存在以下情形：Ａ、基础合同未到履行期限，即排除受益人有确切证据证明申请人存在预期违约的情形后，在基础合同未到履行期限时，受益人就向担保人提出索赔；Ｂ、基础合同已经得到完全履行，基础合同的债务人有充分的证据证明其已履行了合同，例如出示了受益人出具的收到申请人还款的收据或声明。在以上情形下，受益人的索赔可以被认定存在欺诈或滥用权利。４
在上述情形发生时，担保人可以认定受益人欺诈或滥用权利，但是担保人往往不积极行使抗辩权，因为除单据欺诈外，担保人并不承担认定受益人的索赔是否存在欺诈或滥用权利的责任，因此，担保人通常情况下更愿意在收到与独立担保约定的相符单据后向受益人付款，然后把受益人欺诈或滥用权利的索赔损失转嫁给申请人（因为申请人通常给独立担保合同的担保人已提供了反担保）。
那么，在独立担保合同中担保人或申请人从上述情形认定受益人欺诈或滥用权利后可以采取怎样的救济措施呢？
（二）对独立担保中受益人实施欺诈和滥用权利的救济手段
从上述的分析可以看出，独立担保中受益人实施欺诈或滥用权利的受害人不仅是担保人也包括申请人，存在此类情形时国际上通行的救济手段是法院禁令。
法院禁令是指法院命令某人为某一特定行为或不为某一特定行为的裁定。在受益人提供了伪造和不实的单据时，如果作为担保人可以通过单据的表面特征显而易见地看出受益人的欺诈，则担保人负有拒绝对受益人付款的义务，如果担保人违反这一义务，其将丧失向申请人追偿的权利。除此之外，根据独立担保的特征，担保人并不承担对于受益人在基础合同中的欺诈的调查、核实义务，否则将导致独立担保失去其固有的高效率的功能。在受益人提交了表面相符的单据（其内容未必真实）时，担保人的责任仅为及时将索赔单据传递给申请人，如果申请人认为受益人存在欺诈或滥用权利，申请人将有时间和机会向法院申请禁令。也就是说，担保人不能根据申请人的单方请求认定受益人在基础合同中的欺诈，并以此来拒绝向受益人付款，而是应该根据法院禁令来拒付款项，否则一旦发生错误拒付，担保人将因其错误拒付向受益人承担违约责任，同时也会影响担保人在金融界的声誉。５ [page]
由于法院的介入将破坏独立担保的担保人付款义务的及时性、无条件性、不可撤销性等特征，因此在申请人申请法院禁令时，法院往往会采取谨慎的态度。一般只有在受益人的欺诈和滥用权利的情形十分明显，申请人的证据非常充分的情况下，法院才会下发禁令。而且，法院通常都会召集申请人、担保人及受益人参加庭审，核对证据，充分考虑以下因素：是否已经发生了受益人提出索赔的事实根据（如基础合同债务人违约）；受益人的索赔是否具有明显的欺诈性（由申请人提出确切的初步证据）；如果法院不签发该禁令，是否会给申请人的合法权益（或胜诉利益）造成无法弥补的损失等。经过对以上因素的谨慎权衡和判断，法院才会作出一项阻止向受益人付款或阻止受益人提取该担保款项的临时命令。６
此外，独立担保的有效抗辩还包括：Ａ、公序良俗抗辩。即所担保的基础合同因违反公序良俗而被法院或仲裁机构宣布无效的情况下，担保人有权拒绝付款；Ｂ、非法债权抗辩。即担保的债权违反国家公法而被宣布为非法债权的情况下，如走私产生的债权，担保人有权拒绝付款。７
由于独立担保的特点导致受益人在实践中很容易通过欺诈或者滥用权利侵犯担保人和申请人的利益，甚至会成为阻碍独立保证制度在实践中运用的最大障碍，因此强化欺诈和滥用权利等的抗辩制度应该是完善独立担保制度的重要内容。
三、独立担保在我国立法完善的展望
独立担保在国际贸易中大量采用是不争的事实，我国在司法实践中也承认独立担保的在国际贸易中的法律效力，但是在２０００年起草最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》时，最高人民法院担心国内的社会信用体系不够健全，独立担保又存在着欺诈和滥用权利的弊端，所以对独立担保的国内效力不予承认，最高人民法院这一谨慎态度是符合当时中国国内经济状况的，但是将近５年的时间过去了，随着我国加入ＷＴＯ和国内经济逐渐一体化和国际化，可以适当考虑独立担保在国内效力的逐步承认。
（一）在我国目前可以考虑完善独立担保立法的现实意义
目前，独立担保无论是在地域范围上还是在业务总量上都得到了巨大的发展，我国目前银行业中对外独立担保业务也在蓬勃发展，而且在国际经济活动中独立担保的欺诈和滥用权利的风险并不比国内少，国内法院对国际间的欺诈和滥用权利更难阻止，国内这方面的风险相对而言还小些，法院干预的力度可能会更大一些，因此，在立法上完善独立担保制度有着重要的意义。
１、国内与国际立法接轨有利于国际经济交往
独立担保制度是为社会经济发展提供深层次保障的一种制度设计，它通过确立不同于一般担保规则之外的特殊规范，对债权人利益提供更加有效的保护。我国已正式成为世界贸易组织成员，ＷＴＯ规则要求国内法律制度与国际接轨，并逐步消除我国改革开放初期形成的内外有别的法律制度。目前，在国际交往过程中，国际担保业务范围内以国际惯例的形式确立了独立担保制度，几乎世界各国都普遍承认独立担保的法律效力，因此完善我国独立担保制度有利于我国的对外贸易发展。８、９
２、尊重合同自由有利于开展公平竞争
在国内独立担保问题上实行订立合同自由或当事人意思自治原则，可以减少国家行政权利对当事人订立合同的干预，使担保合同的各方商事活动建立在一种平等自由的基础上，以便更好地开展公平竞争。
３、独立担保的赔付效率优势有利于国内经济有序发展
目前法院受理的担保合同纠纷案件中，在债务人无力承担债务时，担保人以各种理由提出抗辩，使债权人陷入无休无止的诉讼之中，债权人在交易过程中一旦稍有疏忽，就有可能导致保证人被判决不承担担保责任，不利于国内经济有序发展。法律应成为易于操作又易于众人知晓的工具，而独立担保的赔付效率优势则提高了索赔效率，降低债权人的风险，有利于国内经济的有序发展。
总之，随着国内经济的快速发展和国际贸易的大量增加，适度放开国内独立担保势在必行。
（二）目前完善国内独立担保制度的立法建议
在我国，由于法律传统和法律习惯的原因，不可能立即放开国内独立担保制度，但是可以选择一部分经济领域先行适用独立担保制度，随着国内信用体系的健全，借鉴国际条约和国际惯例，加强立法，逐步使国内独立担保制度趋于完善。
１、通过司法解释或司法判决逐步认可独立担保的国内有效性
从长远的角度看，可以加强对独立担保相关的国际惯例的研究和借鉴，构建符合我国经济发展需要的，债权保障功能有机结合的，在保证公平的前提下在效率方面具有强大优势的现代型独立担保机制。１０但是，从目前的现实出发，在相关立法没有正式出台之前，司法实践中可以借鉴国际条约和惯例，通过司法解释或司法判决，认可独立担保的国内有效性。这种在立法中缺乏正面规定的情况下，由法院以判决的形式对独立担保加以承认的做法，在德国、意大利、法国等国均已有较为成功的实践。１１
２、在国内迫切需要独立担保制度的领域先行确认独立担保的效力
由于传统的从属性担保概念在国内根深蒂固，因此独立担保制度的推行也不能急于求成。可以考虑在国内迫切需要独立担保制度的领域先行确认独立担保的效力。这些可以先行适用独立担保的领域包括：
（１）在重大工程建设中适用
凡国家重大工程的承建单位，都应提供包括商业银行等有信誉的单位为保证人的独立保证，在招标、中标、工程预付款以及工程的各个阶段实行独立保证。一旦承建方违约，发包方可以立即从保证人那里拿到违约金或取回预付款，终止原承包合同并继续发包，在法律上避免承建方挪用资金导致工程无限期地拖延。
（２）在银行信贷业务中适用
在银行信贷业务中，许可银行要求贷款人提供独立担保，一旦主合同债务不能正常履行，银行可以根据独立保证原理直接向保证人进行索赔。
（３）在房地产开发项目中适用
在房地产开发的发包方、承建方设立独立保证人，一旦发包方不按期支付项目资金，承包方可立即从保证方获取违约金及应付的工程款，解除与发包方的合同。而承包方一旦挪用资金不按期施工，发包方也可以迅速从保证方索要违约金并终止合同，并重新发包。１２ [page]
３、加入国际公约，适用其规范国内的独立担保合同
《联合国独立保证与备用信用证公约》已于２０００年１月１日生效，该公约属于汇集国际社会共同法律理念的文件，体现的法律原则对独立担保合同至关重要，我国可以在适当的时候，考虑加入该公约，用其法律框架来建立和完善我国的独立担保法律制度。１３、１４
４、考虑为独立担保合同单独立法
虽然，目前世界上对独立担保专门立法的国家并不多，但是从立法技术的角度考虑，将传统的从属性担保与独立担保在同一部法律中进行规范相对难度较大，而且我国的银行、担保公司等从事独立担保业务较多的机构，相对于国外发达市场经济国家而言，经验缺乏，需要我国通过专门的立法来为其提供专业的指导。
总之，在目前我国已经在对外担保实践中普遍采用独立担保的情况下，要使我国的独立担保制度与国际独立担保实践相接轨，以适应快速发展的国内与国际经济交往的需要，还有待于对独立担保制度的加深理解和观念的更新，同时完善独立担保中的欺诈、滥用权利的抗辩制度，从而推进国内独立担保制度的稳定逐步发展。
备注：
１、周辉斌著：《银行保函与备用信用证法律实务》，中信出版社２００３年版，第３５页。
２、周辉斌著：《银行保函与备用信用证法律实务》，中信出版社２００３年版，第３１８页。
３、李国安著：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，载于《现代法学》２００５年第２期，第９９页。
４、参见李国安著：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，载于《现代法学》２００５年第２期，第９９－－１００页。
５、李国安著：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，载于《现代法学》２００５年第２期，第１００页。
６、贺万忠著：《论见索即付保函的支付和止付机制》，载于《山东法学》１９９９年第６期，第３２页。
７、曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望－基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社２００１年版，第２８页。
８、刘青峰、李长军著：《传统担保制度的反叛：独立保证制度研究》，载于《法律适用》２００４年第３期，第２１页。
９、又见杨志军著：《质疑独立担保无效说》，载于《河北法学》２００３年第４期，第１３３页。
１０、李国安著：《我国独立担保的实践与立法完善》，载于《民商法学》，２００５年第６期，第８１页。
１１、费安玲著：《担保的独立合同之初探》。载于ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｒｏｍａｎｌａｗ．ｃｎ／ｓｕｂ２－６８．ｈｔｍ，２００４－６－１３．
１２、严少芳著：《保证风险与独立保证原则》，载于《律师沙龙》２００１年，第３８页。
１３、王超海著：《联合国独立担保和备用信用证公约及其启示》，载于《湖南社会科学》２００２年第３期，第４３页。
１４、又见杨庆庆著：《国际贸易中的独立担保制度述论》，载于《韶关学院学报》２００５年第２期，第２９页。
（作者简介：夏婷婷，三级法官，在辽宁大学获法学学士学位，硕士学位。现工作于沈阳市中级人民法院民四庭）
