银行直接独立保函开证行的审核义务

更新时间:2019-01-11 01:33 找法网官方整理
导读:
严格信守委托原则并不意味着银行被假定为可以采取消极的态度,并且不需履行任何审核义务就机械地贯彻申请人的委托。如前面所提到的那样,严格信守委托原则的适用范围被限

  严格信守委托原则并不意味着银行被假定为可以采取消极的态度,并且不需履行任何审核义务就机械地贯彻申请人的委托。如前面所提到的那样,严格信守委托原则的适用范围被限制在申请人的委托是清楚具体的这一前提之下。而实践中,申请人的委托经常是含糊不清或不准确的。

  独立保证中,银行的审核义务与跟单信用证中银行的审核义务相同,不过,有两个因素似乎需要银行比在跟单信用证情形下发挥更加积极的作用:第一,在主合同中对出具独立保证作出约定不像对跟单信用证作出约定那样普遍,因此,银行的顾客即申请人可能在充分系统地陈述委托方面缺乏经验;第二,保证的条款和条件以及保证文本本身无法获得、也许永远不能获得像跟单信用证那样的统一和标准化。申请跟单信用证通常采用由申请人填写一份含有常用单据类型和付款条件在内的综合性表格的标准化格式,尽管近来一些银行对独立保证也开始使用类似的标准化申请形式,但目前这一做法还不普遍。

  (一)对申请人委托的准确性和完整性的审查义务

  申请人的委托可能从整体上或者某一方面的内容是以模糊笼统的术语表达的,原因可能是申请人受益人在同意提供保证或某种他们称之为“保证”的东西时,没有充分清楚地表达有关术语的含义以及保证条件和条款的内容。在这种情况下,银行为了得到澄清应该与申请人进行协商,而不能根据它认为合适或根据公认的国际惯例出具保函。银行有义务向申请人指出那些缺乏明确含义的术语以及那些不能明确界定银行究竟是否应该付款的付款条件,并且应该建议申请人进行改进。不过,银行的这一义务应该以一般的银行家能够注意到的缺陷为限,并且这些缺陷在委托提出时就能够发现。

  根据UEDG第3条的规定,所有保函都应该规定申请人(主债务人)、受益人,都应提及基础交易、担保最高数额、保证有效期、付款条件以及如果有的话还要规定担保数额递减条款。但是,实践中申请人的委托不完整的情形并非罕见,如没有指明受益人的名称、没有指定保函的付款条件、未表明基础交易、未规定保证的最高数额和保证的有效期等情况经常出现于各类保函申请人的委托中。由于这些因素对申请人来说至关重要,因此银行不能采取消极的态度,而是应该与申请人协商。有人指出如果申请人的委托中对于保证类型即究竟是直接保证还是间接保证没有明确指定时,银行有权未经与申请人进一步协商而出具一个间接保证,如果出具间接保证是执行申请人委托的惟一可行的办法的话,例如在受益人所在国的法律规定本国受益人只能接受本国银行出具的银行保函的情形。笔者认为这种观点是错误的,因为在这种情况下,银行不能以服从外国的法律规定为由而置申请人的利益于不顾,银行也无权以自己的判断取代申请人的意思。[page]

  申请人有时要求银行出具与基础交易合同条款相符的保函,银行对这样的委托必须谨慎处理,否则就会承担审查不严的责任。1981年9月17日,法国的凡尔塞仲裁庭审结的一个案件表明了这一点,在该案中,法国的申请人(出口商)与荷兰的受益人(进口商)在他们的基础交易合同中规定,法国出口商向荷兰进口商提供见索即付的预付款偿还保函,保函的有效期至出口商履行基础交易合同所获得的价款超过预付款总额时终止。法国出口商通过其本国的一家分支机构向法国中央银行提出了出具间接保函的委托,法国中央银行则指示受益人所在国荷兰的一家银行出具保函,但是忽略了基础交易合同中规定的条款而使荷兰银行无法得知该条款。因此当基础交易合同中规定的限制性条件满足之后即出口商履行基础交易合同所获得的价款超过了预付款总额,荷兰银行根据受益人的索款要求支付了保函下的款项。最后,仲裁庭裁定法国中央银行没有尽谨慎审查义务去执行委托,因此免除了出口商对该银行的赔偿责任。关于这一点,URDG作了明确的规定,该规则首先在第12条规定:“保证行和指示行对于任何信息、信函、索赔书或文件在传递中延误/或损失而引起的后果概不负责;对于任何电讯在传递中发生延误、残缺或其他错误而引起的后果也概不负责。保证行和指示行对于专门性术语的文字或口头翻译而产生的错误概不负责,并保留不加翻译而转递保函原文或其他有关内容的权利。”然后,第15条又规定,“保证行和指示行如果行事欠妥,缺少诚实信用或不尽合理谨慎之责”则不可根据第12条免除责任。

  上述这种委托虽然不能被看作是模糊不清或不完整的,但是毫无疑问,这种委托极易出错,因此明智的银行应该坚持要求申请人以明确的方式指定保函的条款和条件。如果银行不反对这种情况的委托,就会被推定为它接受了这种委托带给它的风险,这是法院之所以判决免除申请人对银行的赔偿责任的内在理由。

  (二)银行对申请人委托的接受和拒绝是否可以自由决定

  作为一般规则,银行可以自由决定是接受还是拒绝申请人的委托,它也可以坚持要求申请人提供更具体的委托或者采取某种银行能够接受的文本和条款。不过,银行必须将其立场和态度立即告之申请人以便申请人不浪费不必要的时间去考虑别的银行。

  不过,在特殊情况下,为了平衡各自的利益,立即拒绝出具保函会被认为是不公平的。例如,在1984年10月30日,布鲁塞尔仲裁审理的案件中,仲裁庭裁定银行推迟决定为申请人出具保函的时间。在该案中,由于申请人与受益人之间还存在一些不同的看法正处在协商的过程中有待解决,因此,仲裁庭考虑到如果不裁定银行延期决定,申请人就有可能被要求提供一份见索即付独立保证,这会给申请人带来很大的潜在的风险,而对银行来说,让它延期决定并不会给它带来什么损失。一旦银行接受了申请人的委托,它就应该毫不迟延地出具保函,不过,由于与收益人和申请人就保函文本或其他问题进一步协商而可能导致的迟延当然不能要银行负责。还有,根据URDG第13条规定,银行对因不可抗力中断营业而引起的后果概不负责。[page]

  (三)银行关于索款要求与保证条款和条件是否相符的审查义务

  对索款要求与保函付款条件和条款是否相符的审查既涉及银行与受益人的关系,也涉及银行与申请人的关系。就银行与受益人的关系来说,如果条件已经满足,受益人则有权获得付款,相反,如果银行发现条件不能满足,则银行有权拒付;就银行与申请人的关系而言,银行有义务确定受益人提出的付款条件与保函的规定是否一致,并且如果确定二者不一致时,银行有义务拒绝付款,违反该义务,银行就无权向申请人追偿。

  由于大多数的付款条件往往是与提交的具体单据有关,因此,银行对索款要求与保函付款条件和条款是否相符的审查义务主要在于确定受益人所提交的单据与保函中规定的要求是否相符,这与跟单信用证中银行的义务相似,所以,适用于信用证的许多原则一般也适用于独立保证,不过在特殊情况下会产生一些特殊的问题和需要专门考虑的因素。

  保函中决定银行付款义务的条件通常可分为积极条件和消极条件两类,积极条件是指那些能够将银行潜在的付款义务变为积极的、具有执行力的付款义务的条件;消极条件是指那些限制、中止和终止银行付款义务的条件。保函中的积极条件往往需要由受益人证明这些条件已经实现,就单据条件来说,受益人只能通过提交单据的方式来证明其实现,而银行必须确证所有的条件确实相符,银行通常将确定索款要求是否以正确的形式作成、是否是由合适的人提出以及受益人是否提交了申请人违约的声明。如果保函规定,受益人需要提交第三方单据以证明申请人违约,那么,银行还必须审查受益人所提交的第三方单据是否完整、有关单据的内容以及出具这些单据的人或机构是否适当。

  实践中,保函规定了另一类付款条件即非单据条件,如以受益人提前付款、出具以申请人为受益人的跟单信用证、基础交易合同生效、受益人履行全部或部分基础交易合同下的义务等等作为银行付款的条件。在这种情况下,保函通常不规定能够证明这些条件满足的单据,这些条件是否满足完全取决于这些事件本身是否已经发生,这应该由受益人承担举证责任证明这些非单据条件已经满足,在这种情况下,银行除了对受益人提交的证据进行审查之外,还必须注意受益人的索款要求是否是在保证的有效期内提出。

  与跟单信用证不同的是,保函中还可以规定限制或否定银行责任的条款即消极条件,例如减少应付款的最高额条款、履行完基础交易合同即中止银行付款义务条款、发生与基础交易有关的不可抗力或基础交易合同纠纷提交仲裁之前中止银行付款义务条款,等等。这些消极条件是否满足必须由申请人提供有关的证明,此外,保函中通常也规定了申请人需提交某些可以证明这些消极条件是否满足的单据,如有关减责的海运单据或由海关检验师签名的履约证明等。如果这些消极条件满足了,银行就不应该付款,如果这些条件不满足,银行则不能因为有这些条件的存在而拒绝付款。[page]

  1.对索款要求与保证条款和条件是否相符的审查标准----形式一致标准

  如同在信用证中一样,银行对受益人所提交的单据与付款条件是否一致的审查,也只限于形式上一致性的审查,这是保证的独立性本质以及适当发挥银行功能的要求所决定的,URDG第9条与《联合国独立保证和备用信用证公约》第16条第(1)项对此都作了明确的规定。

  根据形式一致性的要求,如果受益人提出一项申请人违约的单方面声明,银行只需确定该声明在形式上与保函中规定的要求是否相符。对于其他单据的审查,该原则也同样适用,对受益人而言,银行无权,而对申请人而言,银行没有义务去调查单据内容的真实性和准确性,也无权以保函规定之外的其他方式去确证或要求受益人提交主债务人违约的证据,银行也不关心受益人与申请人之间就基础交易合同下的权利和义务产生的任何争端。反之,如果受益人提交的单据与保函的规定在形式上不相符,受益人则不能以根据基础交易合同它有权获得付款为由要求银行支付保函项下的款项。此外,在受益人所提交的单据不止一份的情况下,银行必须审查这些单据相互之间是否相符。

  2.对索款要求与保证条款和条件是否相符的审查原则----严格相符原则

  严格相符原则在有关独立保证的国际惯例和国际条约中虽然都没有明确的规定,但是,在案例法以及法律著作中,该原则却得到了普遍的确认。确立该原则的目的一方面在于保护申请人,因为该原则赋予银行向申请人确保付款条件被严格遵守,一旦违反付款条件,银行就要向申请人承担责任;另一方面该原则同样有利于银行,因为这对明确银行的地位具有重要作用,当索款要求与保函的规定没有严格相符时,例如受益人提交的单据与保函规定的单据有矛盾,或如果保函规定的申请人违约声明没有提交,或索款要求没有在到期日届满后立即提出等等情形出现后,根据严格相符原则,银行很容易作出拒绝付款的决定,它无须判断申请人的利益是否受到损害,也无须判断这些不符合之处是否符合客观实际,此外,严格相符原则也使银行避免了卷入基础交易合同当事方之间的争端中去的风险,极大的便利了银行义务的履行;最后,严格相符原则有利于避免产生许多明显不合理的结果。

  不过,严格相符原则的适用并非没有任何限制。该原则的适用是以保函规定的条款和条件是准确的以及所提交的单据的性质和对单据内容的描述也必须是准确的作为前提条件。在跟单信用证下,所提交的单据往往是标准化的,因此,其准确度就不及信用证下所提交的单据,例如,当涉及到第三方单据的实质方面以及一些非单据条件和那些不可能确证的条件时,严格相符原则就不能适用,此种情形下,银行的审查义务更多的受合理注意及审慎原则的支配。[page]

  尽管适用严格相符原则得到了审判实践的广泛认同,但是,一些案例表明,机械地适用该原则,也会产生一些问题和困难。在1977年7月7日,德国汉堡地方法院审理的一个案件中,保函规定银行以受益人提交伦敦仲裁庭的仲裁裁决作为付款条件。但是申请人却将它与受益人之间的基础交易合同纠纷向伦敦的一家法院提起了诉讼,该法院驳回了申请人的诉讼,受益人则向银行提交了该法院的判决,银行拒绝付款。上诉法院虽然正确地指出,为了维护申请人的利益,银行的审查义务必须坚持严格相符原则,但是它也同样指出,在此案中坚持严格相符原则并不能保证申请人的合法利益。

  1991年9月17日,法国巴黎法院的一个案例表现出法院对适用严格相符原则的灵活态度。该案涉及一个间接保证以及一个支持该间接保证的反保证,两项保证都规定以提交一份仲裁裁决作为付款条件,但是基础交易合同却规定仲裁程序只能在该合同涉及的项目完工后才能提起,而该案的申请人一家建筑公司却放弃了这一项目使之永远也不能完工,因此就使得通过仲裁解决争端的想法成为泡影。最后,巴黎上诉法院作出判决,只要第二开证行能够成功地获得另一家法院的判决,第一指示行就不能逃避反保证下的付款责任,另一家法院的判决被看作是最初预期得到的仲裁裁决的替代物。

  在1988年11月10日,法国巴黎的一个案例中,保函规定银行付款的条件是,受益人既要提交一项毛里塔尼亚仲裁委员会的仲裁裁决,还要提交一项巴黎国际商会的仲裁裁决。后来,受益人当然不能满足付款条件,因此银行拒绝付款,于是受益人向毛里塔尼亚有管辖权的法院提起了诉讼,法院判决这一付款条件是不可能被满足的,因此必须被忽略,而且,法院也判决申请人对违约负有责任。受益人将毛里塔尼亚法院的判决提交给了银行,银行据此实施了付款。但银行的付款遭受到了申请人的反对,理由是索款要求与保函的规定不符。该申请人的主张最后被巴黎法院驳回,巴黎法院坚持认为受益人已经充分表明了它根据保证有获得保函下的款项的权利,因此,银行有仅付款。

  上述案例均表明,严格相符原则的适用仍然存在一些例外的情形,但是,笔者认为,不能因为存在某些例外情形,就使严格相符原则作为支配银行审查义务的一般原则的地位发生动摇,否则,由于过分灵活地适用该原则将会有可能极大的损害银行的利益。值得注意的是,上述案例中,银行的利益均未受到损害,否则,法院不会轻易地作出偏离严格相符原则的判决。有鉴于此,笔者认为,严格相符原则的例外情形应该限制在一定的范围之内,并且应该以银行的利益不受损害为前提。[page]

  3.对受益人索款要求内在一致性的审查

  银行必须确定受益人的索款要求具有内在的一致性,如果发现索款要求内在不一致,银行应该以单据不一致为由拒绝付款。最典型的例子就是受益人所提交的单据彼此不相符,例如,受益人的索款要求中所指申请人违约是违反了甲合同,而第三方提交的单据中则指申请人违反了乙合同。单据不符不一定必须限定于受益人所提交的单据本身,在其他情形下,如受益人的索款要求或违约声明中所指的是甲合同,而保函则是为了担保乙合同的履行时,也可能产生单据不符的问题。这种情形的单据不符表现在1989年1月4日布鲁塞尔法院的一个案例中。在该案中,一份间接保函规定保证人银行担保申请人与受益人之间一份800吨奶粉供应合同的履行,而实际上奶粉供应合同只规定了提供500吨奶粉。受益人在提出索款要求时,提交了一项声称申请人未履行其提供500吨奶粉的义务,并要求银行赔付受益人已经付给申请人的全部担保额即66.4万英镑。上诉法院判决银行没有适当履行其审查义务,因为只要粗略地阅读以下保证书文本和受益人提交的违约声明,就会使一般谨慎的银行只支付全部担保额的一部分即41.5万英镑。如同对其他事项的审查一样,银行对单据内在一致性的审查也只限于发现单据表面的不相符。

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