2001年4月新《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)的修订和出台，向人们传递了一个强烈的信号：政府管理将更加重视以人为本，对人性和自由的主张给予充分的保障。虽然新《婚姻法》针对“包二奶”等问题有了一些突破性的规则，但有关偷情的问题并没有在条文中作出具体的规定。新《婚姻法》颁布后不久，有人认为，新《婚姻法》第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”之“同居”就包含了偷情在内。但是，2001年 12月24日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第2条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”可见，“有配偶者与他人同居”不同于重婚和偷情。
尽管新《婚姻法》没有针对偷情问题作出具体且带有强制性的规定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条却在某种程度上对偷情行为的证据如何取得作出了理性的规定。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据该条规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定的方法所取得的证据，在诉讼活动中都是有效的。为此，夫妻一方有偷情行为，如果另一方准备提起离婚诉讼，可以“未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定”的方法录音、录像或者拍照，以此作为诉讼的证据。
婚外情的认定
中国目前的立法现状是否理性?是否应通过法律惩罚婚外情?其利弊如何?北京大学姚洋教授曾对此作过一个有趣的经济学分析。
从经济学角度来看，婚姻可以理解为一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的惟一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。从社会角度来看，婚外情对其他家庭具有负的外部性——具有示范作用，会导致更多的人发生婚外情。法经济学有个“有效违约”的概念，是说当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。法律在处理这类合同纠纷时不应该禁止违约，而只确定适当的违约金。当然，一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律，应该避免制定诱使有效违约的法律。事实上，婚外情对于某些人来说是故意违约，应该受到惩罚。但对另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚反倒会降低社会收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效违约。
假定社会中存在两类人：一类是“君子”，另一类是“花心”。这里的君子和花心并没有性别之分，仅仅是形象的比喻。花心既不想和配偶离婚，又要到外面去找情人。他(她)对婚姻和婚外情的投入都不足，对他(她)来说婚外情是婚姻的补充，或用经济学的语言来说，两者是互补品。君子对婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人，对这类人而言婚外情是破裂婚姻的替代品。
法律对婚外情的惩罚方式可以有很多种，比如责令改正、物质补偿、精神损害赔偿、刑事处罚等。从经济学角度来说，其共同之处在于对发生婚外情的人产生了负效用。花心的违约不是有效的，因为其婚外情并不增加高质量的婚姻或减少低质量的婚姻，还会造成婚姻另一方的痛苦。当离婚是一个选择的时候，君子的婚外情也不是有效的，因为他(她)完全可以通过离婚这个合法的手段来结束死亡的婚姻。但是，当离婚成本很高以至于离婚变得几乎不可能的时候，君子的婚外情就可以被看作是有效违约。因此，惩罚婚外情是否对社会有利，取决于离婚成本的高低。这里的“离婚成本”包括精神成本和物质成本两个方面。目前，中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚不能达到增加高质量婚姻的目的。也就是说，当前我国法律未对偷情现象实施惩罚，从经济学角度来说，是理性和适当的。
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