在夫妻一方与婚外异性存有不正当关系的情况下,无过错方要获得损害赔偿,依据新婚姻法第四十六条的规定必需具备一个前提条件,即过错方与婚外异性已构成 “同居”。这里所指“同居”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称〈解释〉)第二条解释为系有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,“持续、稳定地共同居住。”尽管有此解释,但在个案中仍存在对“持续、稳定地共同居住”如何界定的问题。案例中,用以支持王女士向张某提出损害赔偿请求的主要证据,是公安机关查处张某时,张某自认与婚外某异性在被查处共同居住了一个多月。面对这一证据一、二审法院就该两人是否构成“同居”,得出了两种截然不同的结论。两审法院认定出现的差异正是对何谓“持续、稳定地共同居住”,有不同的理解所致。
首先,笔者赞成一位参与《解释》起草工作的法官所持的如下观点,即“在认定构成同居关系时,应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握”。①这里所指的“双方关系”,显然既包括双方的同居关系,又包括双方在同居前存有的不正当关系。因为双方在同居前存有不正当关系是发展到双方同居的基础。而这种不正当关系的稳定程度如何,可用以判断双方对后来的同居是否持有“持续、稳定地共同居住”的主观追求。同居