问题：A与B在未办理结婚登记的情况下以夫妻名义同居5年，近日分道扬镖，请问同居期间的财产应如何分割?
分析：我国婚姻法已不再承认事实婚，未办理结婚登记的“婚姻”不能在法律上确立夫妻关系，因此同居期间的财产不能适合婚姻法规定的法定夫妻财产制(即共同共有)，立法对此种情形下的财产性质问题亦未做出明确规定。从民法理论分析，法定共同共有仅发生在法律所确认的特定亲属关系中，是依附于人身关系的一种财产关系，学界公认的共同共有关系仅存在三种情况：一是夫妻之间，二是同住的家庭成员之间，三是继承开始后遗产尚未分割前这一期间。本例中的A与B不具有法定亲属身份，因而各自的财产归各人所有，具有独立性。对因共用或共同投资等产生的共同财产，有约依约(意思自治)，无约应为按份共有，按比例分割，无法确定比例的，应推定为均等。
值得注意的是婚姻法解释(一)中指出：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”这一规定虽然专指无效婚姻或可撤销婚姻中的财产适用情况，但由于婚姻宣告无效或被撤销后，婚姻关系视为自始不存在，双方当事人应为同居关系，因而，司法解释关于针效婚姻或可撤销婚姻中的财产性质判断，也同样适用于同居关系。
在这里，司法解释与民法理论产生了分歧，前者认为无法分清的财产为共同共有，后者则认为按份共有。笔者，也就是本婚姻法之神认为，二者规定名异实同，关于同居期间共同财产的性质应认定为按份共有，理由如下：
1、法定夫妻共同共有财产制是法律为确保夫妻地位平等和婚姻生活圆满，以及保障夫妻双方财产权益和社会交易安全，而在婚姻关系合法有效这一前提下所设立的，是依附于人身关系下的一种财产关系。婚姻是家庭的前提，家庭是社会的细胞，非常态的两性关系如同居关系是影响家庭、社会各谐的一个重要因素，容易在子女、抚养等问题上，引发一系列的社会矛盾，立法保护合法婚姻，并从财产关系的调节上对弱视一方给予照顾，目的就是为了发挥法律所具有的普遍指引的规范作用，从而鼓励公民建立合法的常态两性关系。因此，从立法精神上看，对同居财产不应部分类推适用法定夫妻共同共有财产制，否则婚姻的特殊保障作用将在一定程度上形同虚设，无法从根本上消除非常态两性关系，构建符合社会主义伦理道德的婚姻家庭制度。
2、司法解释虽名为共同共有，其实为按份共有。解释指出，同居财产，按共同共有处理,但有证据证明为当事人一方所有的除外。这里的“但书”起着例外的规定，依此规定，一方“所有”的财产不计入共同财产，从法律解释的角度来看，“所有”应该包括完全所有以及按份共有两种情形，只有在无法确定完全所有或按份共有(即按份共有份额不明)的情况下才适用共同共用处理。这样来解释不会违背法律用语的通常语意，也符合上述立法精神，而且和民通意见中关于共有财产无法确定为按份共有时，推定为共同共有的规定是一致的。最后，在适用“按共同共有处理”的情况下，其分割标准与按份共有份额不明时一样的，表现为等额均分。[page]
3、最后的杀手锏——最新的物权法将此种情形规定为按份共有，新法优先，该司法解释与物权法相冲突的地方，以物权法为准。早期我国学派对共有财产的性质展开了广泛的讨论，尽管最高人民法院的民通意见以及一脉相承的婚姻法解释(一)中，都认为共有性质不明财产，推定为共同共有，但是学界的批驳与争议一直没有信息过，这场多方的搏诣教量最终随物权法的出台而告一段落。物权法第103条作了和民通意见88条不一样的规定，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。这一规定是和民法通说相一致的，而家庭关系的确立，是以法律明文规定为准。在同居关系下，当事人不具备法律认可的亲属关系，对共有财产性质的判断，如果依民通意见和婚姻法解释(一)当时的主流观点，应该可以算为共同共有，但随着学界观点的统一以及物权法的正式实施，这一传统观点得到了纠正。因此，按照现行法律及民法原理，同居财产绝对是按份共有!!!
综上所述，该司法解释用语不规范，同居财产的性质实为按份共有，这也同当时学界关于共有性质的判断标准不一莫无关联，在具体司法实践中，应站在维护社会主义婚姻家庭制度的高度，明确法律保护的人身财产关系，辩清不同共有财产的性质，以体现法律对不同两性关系的价值取向!!!
