导读：不能生育的夫妻多数会选择共同收养孩子，如果夫妻离婚了，共同收养的孩子该何去何从?共同收养的孩子离婚后抚养权归谁?
【案例】：
许某与赵某于2000年3月10日办理结婚登记，婚后发现女方不能生育。因此，2002年夫妻俩共同收养一个小孩小明，但未办理正式收养手续。2010年5月6日，由于婚姻矛盾赵某起诉离婚。那么，夫妻二人当初收养的小孩小明的抚养问题究竟应该如何处理?共同收养的孩子离婚后抚养权归谁?
【评析】：
共同收养的孩子离婚后抚养权归谁呢?《婚姻法》第二十六条第1款规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”对于在当地县级以上民政部门办理了正式收养手续的，养父母和养子女的权利和义务，可以比照婚姻法父母与亲子女的规定。养父母离异时，对于未成年或不能独立生活的养子女，养父母仍有抚育的义务。
但是在法制意识较为单薄的农村地区而言，多数情况是未办理正式收养手续却形成事实收养关系，那么在此类情况下，共同收养的孩子离婚后抚养权归谁呢?1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条则规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”1993年12月29日司法部发布的《关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》中规定：“经与有关部门研究认为,对于收养法实施前已建立的事实收养关系,当事人可以申办事实收养公证。收养关系自当事人达成收养协议或因收养事实而共同生活时成立。办理事实收养公证由收养人住所地公证处受理。”这说明在《收养法》实施前，国家承认事实收养关系，《收养法》修改后事实收养就应归入到非法的收养关系中。这在我国 1998年 11月 4日修订后的《收养法》中也表现得较为明显，将过去那种融收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义于一体的三元主义的形式要件改为一元的收养登记主义，进一步强化了国家公权力的介入和监督。
结合本案共同收养的孩子离婚后抚养权归谁的问题来看，许某和赵某收养小孩小明的时间是在《收养法》实施前，许某、赵某与小明形成的是非法的收养关系。在未补办正式收养手续之前，许某、赵某对小明也就没有婚姻法规定的抚育义务。因此，笔者建议法院在处理此类纠纷时，应以调解为主，以人情的角度规劝当事人承担起小孩的抚育责任，告知随小孩共同生活的一方尽快补办收养手续。若是双方都不愿承担小孩的抚育责任，法院也应积极或是在当事人亲友之间寻找合适的收养人或是联系社会福利机构收养，从而解决共同收养的孩子离婚后抚养权归谁的问题。
知识延伸：
合法收养孩子的程序
婚后五年以上不育，女方年满三十周岁以上，需收养子女，经人口计生局批准后方可收养，否则为非法收养。收养子女需以下材料：
(1)审批表一式两份;
(2)单位(或社区)婚育证明，且负责人签名;
(3)男女双方申请;
(4)结婚证复印件及原件;
(5)男女双方户口簿复印件及原件;
(6)两个县区以上医院不能生育的证明。
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