在现实生活中，常常出现婚姻第三者插足合法婚姻，导致合法终结、家庭解体、刑事案件多发等等一系列严重的社会问题，渐渐引起人们的高度重视。第三者侵犯了合法婚姻中无过错方的何种权利，如何通过婚姻家庭立法确立法律责任来规制和惩治婚姻第三者，保护婚姻当事人的正当利益、维护婚姻关系的稳定?通过对第三者行为的性质的界定，对第三者行为所应承担的责任性质、责任形成及对婚姻第三者所要承担的精神损害赔偿，应纳入婚姻家庭立法体系，以期保护合法的婚姻关系，实现婚姻家庭生活的美满幸福。
婚姻第三者的定义
“婚姻第三者”现象是指在合法婚姻关系存续期间，该婚姻关系以外的第三人与婚姻关系中的一方发生婚外两性行为，导致该婚姻关系发生裂痕甚至完全破裂的情形。由于现行对“婚姻第三者”现象并无相关的禁止性规定，道德、舆论的影响并不足以杜绝这种现象的发生，“婚姻第三者”现象渐渐成为影响婚姻稳定的一大不安因素。
“婚姻第三者”产生了一系列涉及社会稳定、家庭和睦和子女成长的社会问题。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接导致恶性刑事案件数量的增多，影响社会安定。人类几千年文明形成的性心理，即要求性伴侣在一定时期的排他性。而性在婚外的完全自由，有悖于这种排他性，势必产生男女双方的情感冲突，继而因爱生恨使用暴力手段报复不忠实的另一方。其次，“婚姻第三者”破坏了传统的一天一妻制的家庭模式。一夫一妻是人类文明的理性产物，也是我国婚姻法确立的一项原则。一夫一妻制以人类爱情的排他性、专一性和文明社会性爱的同一性为理论基础，要求任何成年人在同一时间内只能有一个配偶，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。一夫一妻，是顺应自然法则的体现，是人类长期选择的结果，是婚姻道德的法律化。最后，“第三者”破坏了婚姻和谐不利于下一代的健康成长。家庭能为儿童的成长提供最直接影响最大的教育，并在预防未成年人犯罪方面有巨大作用。“婚姻第三者”插足导致婚姻家庭的破裂，引发生活环境的巨变、失去父母一方的疼爱教育、遭受其他同龄人的鄙视嘲弄等等未成年人无法适应的问题，容易导致其心理的扭曲和行为的放荡自流。离异家庭中的青少年犯罪比例高达40%以上。
对于什么是“婚姻第三者”，目前的立法中没有明确的规定，由于我国现行《婚姻法》中完全无过错离婚制度的建立，以及故意侵害配偶权补救方面的立法空白，在实际上减轻甚至取消了“婚姻第三者”侵害配偶权的法律责任，使得“第三者”现象得不到有效的制止，这不利于保护合法婚姻，惩戒婚外侵害人。
二、对“婚姻第三者”行为的定性：侵害配偶权的行为
“婚姻第三者”行为侵犯的是合法婚姻中无过错方的什么权利?国内学者对此做了不同的解释。有学者认为，该行为侵犯的是“配偶共同生活圆满安全及幸福”之权利;有学者认为，“第三者”行为侵害的是配偶一方对另一方性的专有权利;还有学者认为，侵害的是另一方的名誉权。笔者认为，上述三种观点都有一定的道理，但都有一定的局限性，未能说明第三者行为的本质。第三者行为的本质应是侵犯了合法婚姻中无过错方的配偶权。合法婚姻双方基于婚姻关系而享有一系列法定权利，包括同居权、婚姻住所协商权、人身自由权、计划生育权利和配偶权等等。
配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，是夫妻双方因结婚，基于和配偶身份而享有或承担特殊的权利义务的统称，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。①配偶权包括夫妻姓名权，职业、学习和社会活动自由权、日常事务代理权、住所决定权，同居义务，忠实义务等。婚姻是公民个人的私事，但根据我国《婚姻法》规定，要求结婚的男女双方须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合法律规定，取得结婚证后方能确立夫妻关系。也就是说，在我国确立婚姻关系的法定手续就是办理结婚登记。登记程序体现了国家公权力对婚姻的干预。登记使得婚姻这一法律关系不再是纯粹的契约关系，它在经国家确认之时，即是对国家公权力提出要求———要求保障它的绝对的、排它的权利;基于婚姻关系而产生的配偶权也就具有了绝对的、排他的权利，任何人均负有不得侵犯的义务。
“第三者”是指明知对方有配偶而仍然与之保持不正当两性关系的人。认定婚姻第三者行为构成侵权的要件包含以下四个方面。首先，要认定第三者行为侵犯的是受害人的何种权利。有学者认为追究第三者的法律责任的理论基础是忠实义务。忠实义务是夫妻不为婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一;也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。因此违反忠实义务的只能是配偶一方，而不可能是第三者，所以其行为不能构成侵权。
违背忠实义务与侵害配偶权，在形式上虽然有所区别，但在实质上是同一个侵权行为。配偶权是绝对权，任何第三人均负有不得侵犯的义务，婚姻第三者与配偶一方发生保持婚外性关系，使另一方配偶的配偶利益受到损害。因此违背忠实义务与侵害配偶权实际上是一个行为的两个方面，只是提出追究责任的角度不同而已。所以第三者的行为侵犯的是配偶权。其次，婚姻第三者的行为使配偶权受到侵害，有现实的损害事实的存在。受害配偶所受到的损害既包括物质利益的损害，又包括精神利益的损害，具体包括：身体上的损害，即正常的以婚姻为保障的、排他的性生活利益所受到的损害，或精神压抑所致的肉体伤害;社会属性上的利益损害，即社会地位、名誉、尊严等社会价值受到贬损，一定范围的亲情亲属关系被破坏;精神痛苦，即因第三者介入而造成的受害人与其配偶间的恩爱情感丧失，自我意识产生消极、否定情感，如妒忌、烦恼、哀伤、愤怒、沮丧、绝望、惊恐等。再次，第三者对其行为的主观过错只能是故意。有学者认为第三者有时并非故意介入他人的婚姻，而是有过错配偶的引诱而致。但被动接受亦是自主行为，被引诱只是其产生动机的一个方式，其主观上仍存在着故意。日本最高法院就曾认可如下上诉理申：“破坏他人家庭的第三者，从年龄、不正当关系的期间等来考察，有足以抑止这一不正当关系的反对动机及机会而不抑制时，俩方中的哪一主引诱并不成问题。”最后，第三者行为与受害配偶所受损害之间有因果关系。这一点较易认定，但实务中常有如下情况：夫妻感情出现裂痕而导致一方有第三者。在这种情况下，婚姻第三者的出现似乎只是一种结果而非原因。这里需要强调的是，法律只保护因婚姻面衍生的权利，而无法保护感情，在面临危机的婚姻尚未最后解体前，婚姻第三者的出现无疑是雪上加霜，对无过错配偶所拥有的配偶利益所造成的损害仍然是客观存在的。
综上所述，婚姻第三者行为是侵犯配偶权的行为，是民事侵权行为，我国的婚姻家庭立法应对第三者行为应予以追究法律责任。但是，现行的婚姻家庭立法在这一方面有所欠缺，其他法律法规也没有相关规定，立法空白亟待填补。
三、“婚姻第三者”行为相关法律问题分析
(一)我国现行婚姻家庭立法对第三者行为规制的不足
世界各国的婚姻家庭法律都对夫妻的配偶权做了明确规定，保证侵犯配偶权的行为可以依法予手处罚，维护婚姻和社会的稳定。“第三者”介入婚姻家庭是对配偶权的侵害。而在我国现行的婚姻法上并未规定有侵犯配偶权的行为，而使得该行为不能得到有效规制。“第三者”介入婚姻家庭使配偶一方违反了夫妻双方的忠诚义务、给另一方配偶带来损害。因此，我国法律惩治“第三者”的办法之一就是将其定性为民事侵权行为，即侵害了合法婚姻一方的配偶权。立法模式可以采取在在民法典中规定第三者行为为侵权行为并处于责任承担，或是在单行的婚姻法中确认为违反婚姻法的行为并处于相关惩罚。
配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用，世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权，我国《婚姻法》没有规定配偶权是立法上的一个疏漏。首先，配偶权作为夫妻双方之间的身份权是客观存在的;其次，不享有权利即不承担义务。现实生活中，“包二奶”、“第三者”现象的出现，严重地侵害了合法婚姻当事人的利益。但是，由于法律没有配偶权的规定，因此，受害人亦无法向“第三人”(插足者)索赔。所以在立法上，我们应该明确赋予婚姻家庭受害方配偶以一定的权利，使其能够向有婚外性行为的一方配偶主张权利，使婚外性行为得以成为侵权行为、产生侵权之债，受害方配偶可得到补偿。
(二)对婚姻立法的相关修改建议
鉴于侵犯配偶权现象急需法律的调整，完善婚姻法是一个较为现实可行的选择，改变现行婚姻法中只是零散规定某些由配偶权派生出来的身份权的状态，对于平衡当事人的利益和维护婚姻的稳定、有序是极为有利的。因此，《婚姻法》应当如下作相应的修改：第一，配偶权是绝对权，受国家法律的保护，任何人不得以任何方式侵犯配偶权。由于过错侵害配偶权的，应当依照民法的规定承担侵权责任;第二，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。在有些情况下，无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而宽恕侵权配偶一方的过错。但是，他(她)仍然享有追究第三者侵害配偶权的民事责任的权利，只要受害人有确凿证据证明其配偶权受到另一方的侵害。
配偶间因婚姻而产生的权利和作为平等主体所享有的权利性质决定了第三者侵权责任形式以承担民事责任为主。具体包括：第一，要求婚姻第三者停止与有过错配偶的来往、向受损害的合法婚姻当事人赔礼道歉、第三者向合人民法院具结悔过、人民法院和对第三者予以训诫等等方式。第二，赔偿无过错配偶一方的损失。第三者行为往往对合法婚姻中的无过错配偶造成精神上和物质上的损失。实践中常常表现为，第三者行为给无过错配偶一方造成精神上的极大痛苦，身心受创而无法正常地学习、生活和工作，物质利益即受到损害。要求第三者进行赔偿，一方面是补偿无过错配偶因身心受创进行医疗救治的损失、无法正常工作所受经济上的损失，另一方面是为了制裁教育第三者，干涉插足合法婚姻的行为是法律所禁止的，并且要付出经济和精神方面的代价。《婚姻法》应当规定，无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉，有权要求侵权人承担精神损害赔偿责任，以维护法律的公平、正义。
(三)确立婚姻第三者行为导致精神损害的赔偿制度
精神损害不同于一般的财产损害，不能用金钱来进行弥补，无法适用等价赔偿的原则。③对第三者行为要求精神损害赔偿只是一定程度上的抚慰合法婚姻中无过错方的心灵。在确定婚姻第三者负担的精神损害赔偿的数额上，可以应当遵循如下原则：(1)适当补偿原则。由于精神损害是一种无形损害，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，因此，其赔偿数额的确定只能是补偿性的，而不是等价性的，只能是适当补偿婚姻中无过错方所受到的精神损害。为了防止人们盲目追求高额赔偿的倾向，在适用此原则时，应首先考虑无过错方所受精神损害的程度。对于精神损害情节一般的，可以责令受害人承担非财产性质的民事责任，如赔礼道歉、停止干涉合法婚姻;对于精神损害情节较重的，可以责令承担一定数额的金钱赔偿责任。(2)公平原则。公平原则是处理民事案件普遍适用的原则。在离婚案件中，诉讼主体本身社会地位的不平等决定了适用这一原则的必要性。由于长期受封建传统意识及各方面因素的影响，妇女和未成年子女在离婚案件中相对处于弱势。因此，在离婚案件中适用公平原则时，如果无过错方为女方，应确定给其相对较高的赔偿数额，以示公平。(3)法官自由裁量原则。此原则赋予法官在处理第三者行为导致精神损害赔偿案件时，依自由裁量权，确定精神损害赔偿的具体数额。但是，自由裁量权并不是无限制的权利，并不意味着法官在确定赔偿数额时可以随心所欲，主观臆断，其仍须遵循一定的规则和办法。在审理精神损害赔偿案件时，法官应根据我国民法、婚姻法及其司法解释和有关民事政策的规定，结合具体的案情、婚姻第三者和合法婚姻中无过错配偶本身政治、经济、文化等各方面情况，确定一个相当或适当的赔偿数额，既要合法又要合情合理。
