很多人主张，应当被设计为一部"软"法，且越"粗"越好，从刚刚废止的分割要"照顾无过错一方"的司法解释，到至今仍保留在新《婚姻法》上的对有困难的一方要给予"经济帮助"的规定，我们可以看到，中国特有的婚姻的文化，影响着立法者不仅不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借用法律的语言进行规范，寄期望在抽象的法律规则下，将案件任由法官依据社会优势及个人的道德直觉自由裁量，以此给婚姻中的当事人以最周到的人文关怀。应当说，这种观点是有其一定道理的。但是，法律是应当遵守的行为和裁判规范，如果规则不定，定性模糊，那么，法律在实际运用过程中，就有可能既"照顾"不到，也"帮助"不了，正是因为缺乏责任机制，《婚姻法》历来被指责为法的体系中执行最差的一部法律。新修正的《婚姻法》将"赔偿"引入法条，增设离婚损害赔偿制度，是本次《婚姻法》修改的重大举措，不仅强化了婚姻法律精神，完善了婚姻法的立法体例，而且，也终于赋予了当事人明确的可寻求救济的法律依据。修正案法律责任一章规定："因一方重婚、实施或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失有权请求损害赔偿。
一、离婚损害赔偿的概念
1、起源
离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留下来，如现行《法国民法典》第266规定："在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，《瑞士民法典》第151条规定："（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。"从上述规定可以看出，国外离婚损害的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。
2、设立该制度的目的
离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，因此，不应过于强调其对过错方"不忠"行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，"婚外情"涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法祢补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对日益严重的"包二奶"等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲临界状态为公平和合理的。然而，与中国国情不同的是，尽管很多国家的离婚损害赔偿的法律制度已相当完善，但由于现代西方社会已形成了相对宽松的性道德观，更为重要的是，随着时代的发展，婚姻当事人已厌倦了地法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，在司法实践中真正以损害提出赔偿请求的案件仅为个例，特别是因"婚外情"引起家庭破裂损害的诉讼请求，在社会中不具有普遍的意义，正是由于人们对此权利的逐渐淡化或放弃，各国婚姻法律的改革也开始朝着有所限制的方向发展，法律赋予的离婚损害赔偿请求权，仅作为置于法律之中的可供当事人选择的权利保障制度。
3、该制度在我国的现状
A：前身
在我国，离婚损害赔偿制度的前身，是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持"照顾无过错方"的原则，但由于该司法解释对"过错"的外延内涵没有界定，对具体的"照顾"方式也没有可参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实。因此，在新《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的，不仅填补了侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白，而且，也改变了以往将夫妻共同财产的分割与侵权损害赔偿相互混淆的混乱局面。[page]
B：现行规定
离婚损害赔偿制度的具体内容，界定在对人格权和配偶身份权的保护上，是婚姻关系当事人基于人格和身份而产生的权利救济制度，新《婚姻法》第46条规定："有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待遗弃家庭成员的。"这是为了更加适应市场经济体制下婚姻、家庭的各种新形态、新问题。
二、内容
家庭暴力的损害赔偿因得到了社会的普遍认同而被纳入了新的《婚姻法》。笔者非常认同新《婚姻法》第43条规定的民间调解和必要时警察的介入，但该条规定，已超出了婚姻法所管辖的范畴，如此笼统的规定，即没有法律效力，也没有实质性的意义，由于大多数家庭暴力的受害者需要的是暴力发生时的社会援助，而非婚姻的解体，因此，以婚姻法作为全面遏制家庭暴力的依托是不恰当的，倡导尊重的意义，建立文明家庭，除需要全社会观念的改变外，更需要的是社会各个环节的实际配套工作，婚姻法对受害方的救济，应仅仅限于离婚的法定理由和离婚损害赔偿。配偶权终因分歧过大而未被纳入新的《婚姻法》。因身份而导致的损害赔偿，最终是以《婚姻法》第3条："禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。"和第4条："夫妻应当互相忠实"的规定。
新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和"包二奶"上，目的是维护一夫一妻的婚姻制度，一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。婚姻法是私法，权利的救济和责任的追究都直接赋予当事人，但与民法中意思自治原则不同的是，婚姻法兼有公法的性质，公法的干预，在各国的婚姻家庭法中都规定的十分具体和明确，不得由当事人通过协议予以变更，由此重婚或纳妾为法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的讨论范围内，社会所关注的是法律对配偶而"不忠"行为的禁止。由于对"包二奶"的概念无法确定，因此，法律最终将禁止的范围界定在了"有配偶者与他人同居"上。本次《婚姻法》修改将夫妻应当相互忠实、相互尊重这一原则提升了应当遵守的法律原则，对保护当事人双方的合法权益，维护一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。
