导读：几千年来，人类以男女两性结合的自然生殖方式进行自身的生殖繁衍。提供精子和卵子的男女双方与所生的子女，形成具有直接的血缘关系的父母子女关系。20世纪后期，人工辅助生殖技术开始适用于临床医学领域，出现了不通过自然的性行为而受孕生殖子女的生殖方式。在社会的需求之下，越来越多的人签订了代孕协议，由此引发的一些列问题和争议日益凸显出法律对其进行规制的必要性。尤其是代孕子女的法律地位的认定问题更值得我们思考。
一.代孕的相关立法现状
目前，关于代孕并没有一个统一且权威的定义。代孕与性行为无关，因此因为性行为而非人工辅助生殖技术至孕的不是代孕，我们在此不做讨论。一般来说，代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下三种类型：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“胚胎代孕”;二是由委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”;三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。其中，该第三人在广义上被称为“代母(代理孕母，surrogate mother-hood)”，由其所生子女即为代孕子女。[1]那么，在此种关系中便出现了血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲相冲突的情况，究竟谁才是代孕子女真正的具有法律意义的父母亲呢?当血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲之间对于代孕子女的抚养和监护权发生冲突时应怎样解决呢?怎样来认定代孕子女的法律地位呢?
二.我国对于代孕以及亲子关系的相关立法
我国《婚姻法》在父母和子女的关系中主要规定了父母与婚生子女、非婚生子女，养父母与养子女，继父母与继子女的权利义务，但是并没有对父母与子女之间关系的认定加以规定。“实践中多是由计划生育相关规定和户籍制度来确定母子关系，从而推定父子关系的。大体的程序是子女出生后医院发给出生证明，据此证明母子关系，户籍登记也要求出具出生证明及母亲的户口本，所以母子关系根据分娩的事实即可推定。若发生计划外生育，同样可以根据出生证明申报户口确立母子关系。”在传统的自然生殖中，分娩所生的子女与分娩的母亲都是具有血缘关系的，也就是说自然受孕所生的子女与其父母的关系认定标准是分娩同时也是基因。
虽然目前我国对于代孕是禁止的，但是层出不穷的有关代孕所生子女的争议却要求我们必须对此类子女的归属问题进行立法。一方面，代孕技术其实是一种解决不能生育的医疗方法，能够有效减少对儿童拐卖的犯罪行为，如果规制与管理得当将能够极大地促进社会的稳定，因此，代孕应该合法化;另一方面，有关代孕的医疗行为在现实生活中已经有不少的实例，并日趋走向半公开化，怎样合理的认定代孕子女的法律地位是一个急需法律来思考的问题。
我国目前对于代孕以及代孕子女的法律地位并没有明确的立法规定。我国于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可以看出，我国目前对于代孕技术的实施是禁止的。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。
根据各国法律，法理，确定代孕子女身份关系，主要有以下四种理论：
1.血缘说。此说依据血缘关系认为提供卵子者为生物学上真正的母亲，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。
2.分娩说。此说依据为传统民法概念下，“谁分娩，谁为母亲”之原则，由分娩事实决定代孕妈妈为代孕子女的母亲。
3.契约说(或称“人工生殖目的说”)。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖的过程以前，已经同意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的自治决定。
4.子女最佳利益说。此说将人工辅助生殖子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归属的争执，由该子女的最佳利益决定。
小编总结：生育是一个无法预知的事情，如:代孕者在怀孕与生产过程中如出现意外或某种病变;代孕的婴儿出现意外;代孕的孩子畸形、残疾;代孕者将孩子生产后不愿交出或委托人放弃孩子等等，诸如此类而导致的委托者与代孕者之间的纠纷，现无章可循。姜律师认为，应尽快完善有关代孕方面的法律规定，建立健全制约、监管及生育机制，允许其合理存在，使其制度化、规范化、人性化、法律化，使不能生育的父母最大程度地行使并实现自身的生育权;同时又要有所限制，制止并禁止那些以非法盈利为目的的不正当的代孕行为。
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