律师从事婚姻家事业务中的执业风险防范

更新时间:2016-05-20 15:07 找法网官方整理
导读:
对于这个问题的理解,我本人有三个层面的思考。一是,被投诉并被处罚的;二是,当事人有意见,有的人投诉了,但不成立;有的人没投诉,但会通过自己的方式对外宣传对律师的不满;三、当事人并不清楚案件是否存在问题,但你自己事后发现当初有处理不妥的地方,自己内心有愧。我今天主要是从以下几点来谈这个话题,因为自己并没有被处罚过,对于第一点所说的情形,也都是执业期间里听到的案例,我会在讲的几点里穿插着提到这些案例。

    一、咨询时的执业风险 

  现在的当事人自我的保护意识越来越强,部分当事人在咨询阶段就开始对律师的谈话进行录音,而往往是,他们在咨询的同时,会不断反复的询问我们,胜诉的几率,风险的比例,有的律师,为了满足当事人的心愿,达成签订合同的目的,容易在分析案件的时候,承诺结果;当然,也有的律师是自身的知识不够,或者经验不够,导致对案件的错误分析,以至于错误承诺。比如:在前几年,还有律师答复当事人说,结婚满8年,所有的婚前财产都演变为夫妻共同财产。草率的承诺于当事人,容易导致当事人败诉官司后,投诉律师。试想,在他们手中掌握了律师的分析和承诺的录音,如果当事人要投诉,事实上,律师还是面临被动的局面。

  二、起诉状(答辩状)中的风险

  1、在民事诉讼中家事诉讼是一个很特殊的诉讼,特殊的地方在于诉讼的反复起诉,请求的复合诉请。为了给当事人节约诉讼成本,在起草起诉状时,我们会反复考虑财产部分是否提出,如何提出,金额如何计算?有的法院在判决不予离婚时,当事人就财产部分缴付的诉讼费,法院并不退费,这导致当事人的不满。另外还有一个顾虑是:婚姻法47条的规定,如何看待!如果第一次起诉,考虑判决不准予离婚的多,不提财产问题,会不会被对方攻击存在隐藏、转移财产。

  2、由于现代家庭的财产项目较多,婚前、婚后财产性质的分类,和个人财产、夫妻共同财产、家庭共有财产的分类问题变得复杂,会导致我们在起草起诉状或者答辩状时,由于对财产问题的定性存在偏差,可能导致提交的财产清单不全面。比如:我最近代理的一个离婚案件,涉及到一个80多万的宝马车登记在女方名下,车子是婚内借款购买的,委托人(男方)说,不提这个车子,因为这个车子的实际所有和使用的人是一个很“凶”的男人,自己不愿意得罪。后来考虑到法律上的风险,特别是关于这个车子的债务风险,我们还是反复做委托人的工作,在开庭时提出了这个问题,并让对方在此问题上做了回应。

  3、隐性财产容易遗忘。比如:公积金养老金。如果在离婚时,这些隐性财产不处理,可能会导致离婚后财产纠纷,增加当事人诉累,也带来当事人对律师的不满。

  4、对于证据不充分的诉讼请求是否应该提出。比如:离婚案件里附带的损害赔偿请求,由于这一类请求所要求的证据往往比较高,通常请求人很难达到法院所要求的证据充分的程度。作为代理律师,在进行这样的诉讼策划时,从风险角度考虑,还是建议提出,即使不能得到法院的支持,但至少对对方产生震慑作用,对法官也应该会产生一定的影响,对于代理律师,自己已经尽了一切可能让委托人的利益最大化,特别是没有遗漏任何一个对委托人诉讼目的达成的有利因素,事后回顾整个诉讼流程,没有瑕疵问题。

  5、关于撤诉问题的认识,第一次起诉,有的法院会建议当事人撤诉,但撤诉的风险,律师是否评估清楚。曾经有一个案件,立案庭的法官告知,撤诉后法院会认定是起诉过一次,下次按第二次起诉算,考虑诉讼时间尽量缩短,建议委托人撤诉,委托人征求我的意见时,我也按照以前的惯例,建议他撤诉了。但悲剧的是,第二次起诉后,同一法院的承办法官并不认可,而委托人又急于离婚,只好在财产问题上,做出了较大的妥协来换得对方同意离婚。虽然这个案件,委托人的撤诉是基于立案庭法官的解释,我的建议只是其中一个因素,但不利结果的出现,我自己也不好受,即使当事人对我没有任何责备。

  三、关于事实的陈述和诉讼技巧

  1、律师在起草一份起诉状时,对于案件事实的陈述,一定要清楚,你所要达成的诉讼目的的选择,比如:有一个案件,对方律师为了达成当事人分居时间长的目的,以便于离婚目的的实现,将分居时间提前,但却导致在分割交付给女方的男方婚前财产时,因为共同使用这笔款项的时间短,而退还男方该笔款项的比例就会加大。所以,在策划整个诉讼的过程中,一定要通盘考虑,并尽量尊重事实本身;同时,在当事人选择不同方案时,记住律师风险的规避,特别是当事人选择非事实内容部分在诉状上和法庭上陈述时,律师一定要反复提示风险,同时做好备案,以免不利局面出现时,自身风险能够规避。

  2、婚姻案件具有周延性和未来性,在为当事人准备方案时,需要告诉当事人,离婚不只是两个人之间的问题,他还涉及家庭其他成员,以及家庭的其他秘密,比如:偷漏税、行贿受贿等;不能为了眼前利益,而完全不顾及事实本身,或者未来双方将面临的问题。比如:财产的执行问题,探视权问题。律师考虑不全面,没有明显的执业瑕疵,委托人无法投诉律师,但最后结果的不利,难以避免在委托人心里产生不满。

  四、证据提交时的风险

  1、首先是证据原件的保存问题,对此问题,建议律师不要留存当事人的原件证据,特别是无法复制的原件证据。提交原件到法院时,一定记得办理相关的手续。曾经就有律师,因为和法官的原件交接没有办理手续,后来找不到原件,导致案件对委托人出现非常不利的结果,律师为此承担了责任。

  2、原则上,对当事人没有损害的证据都尽量提交,如果后期认为没有价值,可以不质证;或者作为第二轮证据提交。有的证据在开始的时候,可能价值不大,但在诉讼进程中,由于对方证据的出现,可能会让你发现当初并不重要的一个证据会产生很大的作用。

  3、证据提交后的确认,特别是到外地开庭的案件,一定要反复查询,询问法院收到证据没有,开庭时间是否有变更。近几年法院的工作量非常大,工作人员有限,为了避免外地出庭出差错,增加委托人成本,律师要主动增加工作的细节关注。

  4、对方证据的审查,以及再次证据的准备。提前审查对方提交的证据,除了让代理工作准备更加充分,同时也准备好第二轮证据(在看到对方证据的时候,举证期限经常已经到期,再次提交证据可能存在一定的问题,但还是应该提前做好准备)。

  五、复杂、疑难问题分析

  1、对于复杂、疑难案件,我们是否穷尽了我们的一切路径:寻找法条、案例、论文、专家咨询、大家会诊。婚姻家事案件,由于法律规定少,时代观点变化快,很多新问题,没有明确的相应法律规定,如何让案件得到公正合理的判决,需要代理律师不只是通晓法律条款,还需要查询法理基础,甚至比较法学,为法官提供公平公正判决的思考路径。我曾经代理的一个案件,就是引用德国法律关于夫妻之间的赠与在离婚时如何保护赠与人的利益,案件判决结果是我方胜诉,大量的赠与款对方要予以归还赠与人。虽然,判决说理上,没有提到以上观点理论,但这个理论中所蕴含的公平公正的内在要素,应该是对法官产生影响的。

  六、法律文书签字和递交的风险

  通常不存在这一块的风险,但对于调解书,律师在签收时,一定要征得当事人对内容的认可。曾经就有律师因为个人签收调解书,事后委托人不认可,导致投诉。对于婚姻家事,经常是简易程序审理,双方达成调解后,庭审笔录里就包含了调解内容,在庭审笔录上签字后调解书就生效,对此,律师一定要反复告诉当事人,这个笔录签字后的后果。递交法律文书时,注意让委托人签收。递交法律文书后,提醒当事人上诉的时间,特别是中间涉及到长的休息时间的时候,要告知当事人中间的休假时间是否计算在内。

  七、如何识别当事人

  说说我的被投诉以及退费经历。虽然,我自认为是一个非常小心的律师,但在当今的社会也无法避免会碰到“纠结”的人,特别是婚姻家事案件,当事人本身就积累了大量的情绪,如果结果没有达成他的目的,在他奈何不了其他人的时候,纠缠律师也是他们宣泄的一种方式,即使你事前做了大量的风险防控。所以,接受委托之前,分辨一下当事人是必要的。

  八、律师讲课的风险

  律师对外讲课的越来越多,有的人会录音保存。如果律师在讲课时不严谨,听课人为此而遭受了损失,他们是否会追究律师。律师是否要像广告代言人一样承担责任(特别是付费讲课的情况)。如果讲课时出发点有问题,价值导向错误,可能还会影响我们的职业形象和行业声誉,比如:有的律师讲到如何转移、隐藏夫妻共同财产。

  九、委托代理手续的风险

  1、基于婚姻家事案件的特殊性,注意委托合同中的代理期间,代理权限。比如:起诉的反复,对于离婚问题不能特别授权等。

  2、注意委托合同的及时备案,避免同所风险。

  十、律师见证的风险

  婚姻家事律师常见有办理律师见证业务的,这个业务的风险非常高,看到的判决案例,法院通常认为,律师所做的见证应该不只是签字的真实性,基于律师的专业性,委托人支付费用希望的是对整个法律行为的真实、合法、有效的全面见证,所以,见证工作,律师不能自己一厢情愿的认为只是见证签字的真实,就可以收取见证费用那么简单。

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