内容提要：我国的违宪审查制虽经多方呼吁，但至今仍未建立，笔者认为这有多方面的原因，在文中，笔者先对这些原因从理念革新、宪法文本和宪政现实三个方面进行了分析论述，此后，又指出了我们对此应持有的态度。
关键词：违宪审查制 宪政理念 宪法文本 宪政现实
随着各国宪政运动的深入发展，建立与国情相适应的宪法监督制度已逐步成为现代国家的普遍要求，在过去的十几年中，我国的专家和学者们也竭力奔走呼吁，并且取长补短地设计出了各种各样的宪政监督方案，但令人心寒的是，直至今日，我国的宪政监督制度仍然遥遥无期。在此，笔者试图对我国违宪审查制迟迟无法建立的原因进行简要的总结性分析，以期引起广大同仁的注意。
一 理念革新——是否是一种过大的代价
历史上，任何一种有影响的制度的产生，都需要相应理念的支持。违宪审查制也不例外，因为真正的违宪审查制绝不是一种装点门面的东西，它的诞生涉及到对国家权力的重新界定和划分。美国司法审查制的建立，使司法权获得了对抗立法权和行政权的资本；法国宪法委员会的建立也使许多议会立法的生效多了条门槛，不再像先前那样“一路畅通”。不难看出，违宪审查制作为一种对国家权力有如此重大影响的制度，如果没有相应的并被广泛信仰的理念的支持，就绝不可能建立，即使“照猫画虎”地勉强建立一个，也只是聋子的耳朵——摆设而已。早在几十年前，鲁迅先生就说过，要想有天才，必须先有天才赖以生长的土壤，天才如此，制度亦如此！在美国等西方国家，违宪审查制赖以建立的基本理念就是社会和国家的分立，以及由此而产生的民众对国家权力的不信任感。这种不信任感在西方国家源远流长、根深蒂固，例如哈耶克就曾说过，“自由政府乃是建立在慎防或忌妒而非信任基础之上的，正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法，以约束那些我们授予其权力的人。”[1] 不仅如此，西方的政治架构在对人性的假设方面也是基本上秉承“性恶说”的，说到这儿，恐怕我们任何一个人都不难想起孟德斯鸠的那句名言“一切有权力的都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验！”然而，在目前，我们的本土资源不但不能给违宪审查制以支持，而且还具有排斥倾向。其核心就是对国家权力的绝对信任，不但赋予全国人大以至高无上的权威，甚至连在国家机关就业的人也被叫做“人民公仆”。[2]本来，在人性方面，我们所接受的马克思的“人的二重性学说”远比大多数西方人士所接受的简单的“性恶说”和“性善说”要更合理、更先进，并且这种称呼本身也不存在多大问题，但遗憾的是我们在建立国家权力机构的关键时刻，理论与实践相脱节，注意到的只是人性中善的方面，而没有注意到人性中不光彩的一面，勇于授权，而疏于防范，导致政治灾难和腐败层出不穷。在具体层面上，这种信任的典型表现就是我国的历届宪法在授予全国人大几乎毫无限制的权力的同时，却没有制定相应的制约和纠正机制，或者说没有考虑到全国人大也会作出不合民意的事情、通过不合民意的法律。这样作的后果，实际上就是在国家权力体系中树立了一个至高无上的权威——全国人大。本来，在国家权力体系中有一个权威、有一个最后裁决机关，没有什么不合理之处，甚至还是有效率的事情，但问题是现在我们又迷上了西方的违宪审查制，认为宪法的地位是至高无上的，“违宪的法律不是法律”，无论它是由谁以多高的票数通过的。[3]平地一声惊雷，宪法要与全国人大分而治之。当然，自有新中国的第一部宪法开始，我们就一直在宣称宪法具有最高的法律地位、是最高的法律准绳，似乎宪法在国家权力生活中也是不可置疑的权威。但实际上，宪法的权威仅仅是理论上的、是虚拟的。在国家生活中真正起作用的还是全国人大。[4]打一个不恰当的比喻就是，宪法是“天皇”，而全国人大则是“首相”，二者一虚一实，也算安生。但是，现在我们忽然发现如果让全国人大这位“首相”独揽一切，它会作出许多不合民意的事情。于是，我们下决心把宪法扶正，让它来制约全国人大。这样问题也就随之产生了：一个权威不会有什么矛盾，至多产生独裁和专断，但是如果有两个权威并存，冲突和矛盾就将无可避免。所以说，我国建立违宪审查制的实质就是实现由一个权威——全国人大向两个权威——全国人大和宪法的转变。其实，这种矛盾在我国的宪法文本中早就存在了，只是还没有发展到现实中而已。比如，宪法暗示全国人大可能通过违宪的法律，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” [5]但是，却没有规定有效的纠正方式。这就好比宪法规定了人大审议法院的报告，但是却没有规定报告未被通过时如何处理一样。对于我国宪政理念中存在的这种自相矛盾之处，我国的学者也早就注意到了。因而，许多学者在设计违宪审查方案的时候也在有意识地规避这种矛盾。其中，规避的最好的当数在全国人大下加设一个宪法监督委员会，或者将法律委员会改为宪法和法律委员会，[6]但上述观点的致命之处就在于将我国现行违宪审查制度的不完善简单地归结为缺乏一个常设性机构，这显然过于天真。事实上，要建立有效的监督制度，笔者认为以下三点必须满足：第一是监督主体相对于监督对象必须具有独立性；[7]第二是监督必须具有保证决定生效的力量；第三是监督必须制度化、程序化。既然，要在我国建立有效的违宪审查制，不仅仅是设立一个专职机关那么简单。那么，现在就让我们来看一下，哪些是我们不得不做出的基本的调整。
一是必须放弃对全国人大的绝对信任，承认全国人大不是充分的民意代表机关。人民是人民，人民代表机关是人民代表机关，人民和人民代表机关是两个不同的概念，人民的意志和人民代表机关的意志也不能完全划等号。英国是议会至上的国家，但英国宪法与议会制定的其他法律相比在效力上没有特殊性，议会通过任何一项新的立法，如果与原有宪法相抵触，与其说是违宪，倒不如说是为宪法所修改。
二是必须对一系列权力关系重新定位。一旦我们打算设立违宪审查制，一系列问题都将随之而来。到底我们要对全国人大予以怎样的制约？新设立的违宪审查机关究竟应该在国家权力体系中占一个什么样的位置？到底要授予它哪些职权？它与其它国家机关的关系又是什么？它会不会专横？“因而，在是否设立违宪审查制度这个问题上，我们面临的不是一个技术性决策，而是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难。” [8][page]
三是制定相应的新法律和相应地修改与新体制不适应的法律、法规。显然，这项工程也是庞大的和复杂的。由此可见，违宪审查制对我国现行的宪政理念来说是一种“异质”，要接纳它就必须对我们的宪政观念，甚至是我们政治架构进行带有根本性的变革，不解决与西方在宪政理念上的重大差异，同时又引进西方的违宪审查制是不可能的。而如果对我们的宪政理念进行革新，这种代价又未免巨大和复杂，并且，这种革新是否明智也还是一件值得商榷的事情。
二 宪法文本——是否是一种可靠的标准
毫无疑问，违宪审查要以宪法本身为标准。并且，标准的合理与否将无可避免的影响到违宪审查的质和量。也就是说，如果宪法本身有可攻和矛盾之处，审查的质量就会大打折扣。那么，我国的现行宪法有矛盾和可攻之处吗？笔者认为有。首先，笔者认为我国现行宪法中贯穿渗透的许多理念已经与我国宪政的发展有所不适应。我国的现行宪法制定于改革开放初期，那时，我们刚刚摆脱计划经济的束缚，全国人民也刚刚从政治噩梦中醒来，一切都是刚刚开始，因此我们的宪法也不可避免地带有计划经济的印记。虽然，后来我们对与市场经济不符的一些条文进行了修改，但是贯穿渗透在宪法中的受计划经济影响的观念却是无法修改的。现在，这些观念已经成为实现中国宪政现代化的严重障碍。杜承铭教授在《社会转型与中国宪法理念的重构》[9]一文中将这些观念归结为以下几点：一是以国家为本位的权力理念；二是以公共利益为核心的利益保障理念；三是狭隘的公民权利理念；四是注重宪法的政治价值理念，而忽视宪法的实证理念。对此，笔者十分赞同。其次，是宪法自身有许多不规范之处，这些不规范之处每时每刻都可能成为违宪审查的陷阱。一是用词不规范，使人无从理解某一用词的真实含义，从而极易引发争论。比如，宪法中出现“法律”一词的次数高达63次[10]，而这些词如果从上下文进行推敲就会得出不同的含义。二是宪法中存在矛盾与冲突。比如，我国1982年宪法的前言部分对我国的历史进行了简单的回顾和总结，但历史又不可避免的是一个学术范畴，如果学者在从事学术研究时，作出了与宪法中的回顾不同的结论，当如何处理？这与后边的学术和言论自由又该如何协调？再次，是宪法中含有大量的提倡性和号召性规定。由于在以前我们过多地强调了宪法的纲领性，甚至政策性，因而，我国宪法中含有一定数量的提倡性和号召性规定。比如，“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家” [11] “建设社会主义法治国家” [12]等等。这些条款到底能不能成为审查的依据，将是一个两难的问题，如果成为审查的依据，势必使审查机构拥有过大的自由裁量权，比如，它可否把不利于达到这一目的的一切法律都宣布为违宪；如果不使其成为审查的依据，那也就等于在审查开始前，我们就已经先行废除了宪法的一部分。
三 宪政现实——是否脆弱得经不起审查
尽管违宪审查是为了保证宪法的实施，但要使违宪审查有效进行，必须满足的一个前提就是现行宪法基本实现，“违宪”在社会中只是一种稀有的和不常发生的现象。否则，违宪审查将“应接不暇”。但是，我国现行宪法在现阶段的实施，显然还没有达到这样一个令人满意的程度。这样就又使我国违宪审查制的建立陷入了一种两难境地：如果建立违宪审查制，违宪审查机关也不会有效运转，必然要对许多违宪事件视而不见；而如果不建立违宪审查制，大量的违宪事件就不会得到纠正。因而，我们目前面临的问题似乎就是，要么选择一个“半死不活”的违宪审查制，要么干脆不审查。这显然是一个极为困难和痛苦的抉择，因为，这两点都不是我们想要的。笔者认为我国违宪审查要面临的第一个问题就是“合理不合法”的问题。现在，我们的社会正处在艰难的转型期，旧法律和新发展的矛盾从出不穷，我们过去的作法是让法律来适应现实，在新情况出现后及时修改法律，把刚刚出现的新事物纳入合法的范围。可以说，1982年以来我们对现行宪法的几次修正就都是出于这种情况。在宪法修改后，社会现实和宪法自然处在一种和谐的状态，但是在宪法修改以前，这些社会现实必然不为宪法和法律所容，成为违宪和违法的事情。当年，安徽小岗村的农民冒着风险分田到户，实际上，冒的就是可能被法律惩罚的风险。为了协调宪法文本和社会现实的巨大差距，郝铁川教授提出了“良性违宪”的概念，13这一概念一经提出，立即受到了法学界的极大关注，但是这一概念并不是解决矛盾的什么良方益药。对此，洪世宏律师曾有过中肯的评价。“郝铁川教授提出的‘良性违宪’之所以引人注目，是因为它似乎为内在于宪政的规范和事实的矛盾提出了一个一劳永逸的解决方案：虽然违宪对于宪政通常是件坏事，但是有些违宪是良性的，因而是可以许可的。但是，这并没有真正解决问题。谁来判断以及如何判断什么是良性违宪呢？除非能够事先建构一个区分良性和恶性违宪的一般性理论尺度，良性违宪的说法难免会沦为事变后被滥用的遮羞布，从而动摇整个宪政的规范性。如果能够事先建构良性和恶性违宪的区别，这个区别应该成为宪法规范本身。一旦纳入宪法本身，它就不再是郝铁川教授企图引入的额外解决机制，从而回到问题的起点。良性违宪的概念之所以走不多远，是因为它完全忽略了宪政乃是实践的过程。”14如果实行严格的审查，必将阻碍新事物的产和发展；如果不实行严格的审查，就等于纵容违宪，“合理而不合法”将是违宪审查所不得不面临的第一个陷阱。违宪审查要面临的第二个问题就是大量宪法权利的虚置。建国后，尽管我们在法制建设方面付出了极大的努力，制定了大量的新法律，但是由于种种原因，我们目前的法制建设仍不尽人意。许多宪法中所规定的权利，比如结社权、受教育权等等仍然没有在具体法律中得到体现和保护。这实际上，又给违宪审查设置了一种两难选择。一种选择是不予审查，对这些权利也不给予救济，认为那是普通法律的范围和未来的权利。对违宪审查来说，这实在是一种省心省力的好方法，但是这的确又与我们实行违宪审查和追求法治的目标相违背，因为早在1803年“马伯里诉麦迪逊”一案中，马歇尔大法官就曾写下这样的判词：“毋庸置疑，公民自由权的真正本质在于：每个人在其受到侵害时，都有权要求法律给予保护，政府的一个首要职责就是提供这种保护。我们一直强调，美国是法治政府而非人治政府。但是，如果我们的法律不能给受到侵害的法定权利提供救济，那么，我们当然不能认为它无愧于法治政府这一崇高称号。”15另一种选择就是对未经普通法律加以保护的公民权利提供保护。但这样在保证公民权利的同时，又会导致两种后果，一是将宪法降为普通法律加以适用；二是增强了违宪审查的任意性，导致法官造法。现阶段，我国存在一种奇怪的现象，就是违法事件越多的地方，诉诸司法加以解决的就越少，比如，行政违法在我国是一种比较普遍的现象，但是我们的行政案件却不多，似乎与司法解决相比，大家更愿意相信“上访”。毫无疑问，我们的违宪审查也与此类似，违宪的情况太多也太严重了，所以只好暂先不审查。 [page]
四 走出困境的道路——是否应以实用性的态度来对待违宪审查制
毫无疑问，迄今为止，所有的中国学者都认为应该建立违宪审查制，至少是没有人站出来公开反对。大家所争论的往往只是怎样建和采用哪种模式的问题。但是，如果我们翻一下这几年的法学杂志，我们就会发现，“违宪审查制”这个题目在一年前还是一个时髦的话题，那时，人们可以脱离现实的日常问题而喋喋不休、满怀热情地谈论它，但如今已不再是这种情况，人们普遍对此表现出了意料中的冷淡。为何会如此呢？这自然是来自现实的打击：学者们在热火朝天地论证，而相关部门则对此不管不问，学者们发现这样无谓地争论下去，也于世无补，所以只好各自鸣金收兵。自古以来，学者和“政客”考虑问题就是有差别的。学者们更多的考虑的是“应然”：事情应该怎样，事情怎样做才合理，而政界人士则更多的是考虑事情可以怎样，事情怎样做才比较安全。对社会的进步和发展来说，这两种思维方式同样宝贵，前者可以促进正义，后者可以维持稳定。但这样以来，二者之间就有了“鸿沟”，学者的建议和方案往往不为当政人士所采纳。前一阶段，我们学界人士在论到违宪审查制时，往往都在忙着设计各种精英式的违宪审查模式，而对我们为什么要建立违宪审查制，建立违宪审查制对我们的现实会有什么冲击，会有什么利弊，以及建立的违宪审查制能在多大程度上发挥效力，我们建立的违宪审查制和我们现存的民主集中制是否能够和谐相处等等却鲜有研究。不错，现在的世界上是有许多国家建立了违宪审查制，但我想这并不能成为我们想当然地去建立违宪审查制的理由，难道大多数人坚持的就是正确的吗？难道大多数国家有的，我们就一定要有吗？答案显然不是。徐国栋教授曾经说，“任何最优的方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。次优的但现实的方案才具有真正的价值。”16在此，笔者不知道在违宪审查方面什么是“次优的但现实的方案”，但我的确认为我们对待违宪审查的态度可以更理性、更实用主义，比如，我们可以细心地思考：违宪审查的理论和现实根源是什么？违宪审查是否真的对我们那么重要？建立违宪审查制是否是完善民主集中制的唯一途径？我们是否有必要改革我们的民主集中制去迎合违宪审查制？违宪审查能否成为我们民主体制中和谐的一部分？违宪审查在初创国家效果良好，在那些后引进的国家效果是否也如此呢？毕竟，衡量一个社会法治程度的标准不是看它有没有建立违宪审查制，而是看它是否真正尊重人的价值和尊严，是否有合理、公平的内部协调机制和危机消解机制；毕竟，我们建立违宪审查制的目的也不是为了纯粹的制度而制度，而是为了让它在现实中发挥功能，让它为我们实现真正的法治的努力增砖添瓦。
注释：
[1] 英 哈耶克《自由秩序原理》 邓正来译 北京三联书店 P311。
[2] 现在，我们可能会觉得宪政和民主的差别不大，但在本原意义上，宪政和民主是有差别的，民主强调民众的参与，认为人民可以很好地统治自己，主张把权力毫无保留地交给人民，而宪政则强调制约，认为为了保护人类的价值和尊严，不仅要发扬民主，还要给国家行为设定实质性界限，以过去的宪法规范现在的行为，因为即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义的。现代宪法理论认为，只有民主或者只有宪政都不能构成一部完整的宪法，只有将二者恰当地融合才能产生良宪。笔者，对此理论表示赞成，但笔者还认为宪法不仅是制约国家权力的法，同时，也是一部制约人民权利的法，比如它不承认人民的绝对立法权。但我们在向西方学习的时候，注意到的只是宪法中的民主和对国家权力的制约的一面，而忽视了人民的权利，尤其是以人民为名的代表机关的权力，也应受到制约的一面。所以，“人民”才会如此容易地和顺理成章地被推崇到了极限。
[3] 本来，如果我们不假定宪法是至高无上的，也就根本不存在法律违宪或者违宪法律的问题。但问题是人们发现作出和遵循这一假定可以获得许多好处，于是才有那么多国家迷上了违宪审查制。
[4] 当然这是指正常时期，特殊时期还要另当别论。
[5] 中华人民共和国1982年宪法第5条第3款。
[6] 参见程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，《法学研究》1992年第4期；陈云生：《走法治必由之路——论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第1期。
[7] 苗连营教授认为,“监督的前提是监督主体应比监督对象具有更高的权威” 《法商研究》1998年第4期 苗连营《关于设立宪法监督专责机构的设想》，对此笔者认为只要具有独立性即可。
[8] 洪世宏 “无所谓合不合宪法” 《中外法学》 2000年第5期 。
[9] 参见《法学评论》2000年第3期。
[10] 包括修正案中出现的次数，但不包括“法律效力”等组合用词。
[11] 中华人民共和国1982年宪法前言。
[12] 中华人民共和国1982年宪法第5条第1款。
[13] 郝铁川“论良性违宪”，《法学研究》 1996年第4期。
[14] 洪世宏“知行合一的法律：正名、宪政及法律理性” 《中外法学》 2001年第3期。
[15] 黎军“马伯里诉麦迪逊” 《中外法学》，2000年第2期。
[16] 徐国栋《民法基本原则之解释和成文法局限性之克服》P317，转引自《法学》2000年10月。
我国的违宪审查制虽经多方呼吁，但至今仍未建立，笔者认为这有多方面的原因，在文中，笔者先对这些原因从理念革新、宪法文本和宪政现实三个方面进行了分析论述，此后，又指出了我们对此应持有的态度
