关键词: 违宪审查/审查标准/体系化/经济规制立法
内容提要: 将违宪审查标准予以体系化是一个长久以来的追求。但种类繁多的人权、对人权价值序列的不同认识、复杂的规制类型、民主制度自身的反省功能、法院自身的专业能力和角色定位等诸多因素均为体系化的追求设置了障碍。而且将违宪审查标准体系化并机械地予以适用必然会带来不合理的结果。
违宪的审查标准是违宪审查制度的重要内容，也是国外实务界和学术界探讨的热点问题。或许是人类理性的自负，将违宪审查标准体系化的尝试一直在持续着。这种尝试并不是没有意义的，但确确实实是难乎其难的。本文即以日本经济规制立法的违宪审查为中心，探讨日本违宪审查标准体系化的尝试及其得失。
一、引言：为什么需要违宪审查标准?
何为违宪的审查标准，存在着一定的歧见。有学者在审查依据的意义上使用“审查标准”这一概念，他认为，当法律或命令受指摘违宪或违法时，法令的规定内容成为审查对象，而法令的上位规范则成为用以审查这一对象的标准，也称为审查基准。[①]但更多的人是在审查强度的意义上使用“审查标准”这一概念，也就是说审查的宽严程度。本文也正是在后一种意义上使用这一概念，而且主要是在人权保障的违宪审查案件中使用这一概念。这是首先需要交待的。所谓违宪的审查标准，是指违宪审查主体[②]审查某案件是否违宪所依据的标准，也就是达到何种程度就可以判定其违宪。但怎样才算是严格的或者宽松的审查强度，其判断标准就不得不与审查方法纠缠不清，故而有学者认为，审查标准就是在审查法律是否满足合宪性判断标准之际，关于施行何种严格程度的审查、审查的方法以及程度的标准。[③]因而出现“违宪审查标准•方法”的使用形式也就不足为奇了。
一般认为，违宪审查标准问题的明确提出肇始于美国联邦最高法院United States v. Carolene Products Co.案的斯通法官所提出的脚注四，[④]也就是我们常说的精神自由与经济自由违宪审查的“双重标准论”。该理论的提出对于其他国家尤其是对复制美国违宪审查制度的日本影响甚巨。学者们常常津津有味地研究判例中的违宪审查标准，试图将其体系化，法官在自己的判决中偶尔也会明示采取了哪种审查标准。为什么要提出违宪审查标准的问题呢?换言之，违宪审查标准具有何种功能呢?笔者以为，大致可以归纳出这么几点。其一，维护基本权利的价值。如果基本权利本身存在着价值序列的问题，那么对不同的基本权利适用宽严程度不同的审查标准，位阶高者严格审查，位阶低者宽松对待，如此则是有利于维护基本权利的价值。其二，限制违宪审查权的恣意。违宪审查权存在着一定的裁量空间，到底作出何种程度的审查并不是那么铁板钉钉的事情，审查标准实际上是法院自我拘束的一种方式。其三，维护权力分立，寻求最适的社会调控。对社会的调控，唯有立法者才最具有民主正当性。法院只是根据自身的能力在一定的限度内对立法进行合宪性审查，以防止立法权的逾越与滥用。不同的违宪审查标准体现着法院对立法者的不同程度的尊重。[page]
二、日本经济规制立法的违宪审查标准概览
在日本，最早提出违宪审查双重标准理论的判决当属1969年萨德侯爵[⑤]“恶德之荣”事件的最高法院判决，在该判决中，当时的法官田中二郎博士对多数意见提出反对意见，他认为表达自由和学术自由与其他基本权利不同，它们是构筑民主主义基础的极为重要的因素。对此应予以实质的保障，而不能像其他权利一样以公共福祉的要求对其施以限制。该判决具有最高法院判例的先驱地位。[⑥]下面就从日本最高法院的几则判决来粗略地看看其经济规制立法的违宪审查标准。
1.零售业市场许可制的合宪判决
根据《零售业调整特别措施法》第3条第1款，开设零售业市场施行许可制。大阪市据此要求零售业市场之间要保持一定距离。1972年11月22日最高法院大法庭在判决中着重指出两点，其一，宪法将积极实现社会经济政策预定为国家的职责，个人的经济活动自由与精神自由是不同的，作为实施社会经济政策的一个手段，宪法允许对其采取一定的合理的规制措施。这实际上是首次在判例主文中明确提出双重标准论。其二，根据规制目的的不同可以对经济活动的规制分成两类，一个是以维持社会公共安全和秩序为目的所进行的消极规制，一个是在福利国家的理想下以实施社会经济政策为目的的积极规制。在社会经济领域，对于法的规制措施的必要性与规制手段的合理性，只有在立法者超出其裁量权，法的规制措施明显不合理清楚明白，才能判定其违宪。零售业调整特别措施法所规定的零售业市场许可制旨在避免零售业市场乱设、过度竞争而两败俱伤，保护中小企业属于积极规制。该法所设定的零售业市场开设许可制旨在谋求社会经济的协调发展，保护中小企业利益，这一目的不能不承认其具有大致的合理性，至于其规制的手段方法也不能认为其明显不合理清楚明白。故而，该法及其施行令所规定的零售业市场许可规制不违反宪法。[⑦]
日本最高法院的这一判决揭示了精神自由与经济自由的双重标准论，并对经济自由进行规制立法分消极规制和积极规制两者，对于后者适用明白性原则之标准进行审查。
2.药事法距离限制的违宪判决
日本在1963年部分修改《药事法》，追加了开设新药店的许可条件，规定新开设药店场所不适当可以不予许可。广岛县据此规定新开设药店须与既有药店之间保持大约一百米的距离。原告诉称该规定侵犯了其宪法保障的职业选择自由。1975年4月30日，日本最高法院在判决中指出，对职业自由的各种“规制措施是否符合宪法第22条第1款公共福祉的要求，不能一概而论，而对于具体的规制措施，要研究其规制的目的、必要性、内容、受到限制的职业自由的性质、内容以及限制的程度，对其进行比较考量作出慎重的决定。而进行上述研究和考量，则是立法机关的权力和责任。作为法院，只要承认规制目的符合公共福祉，对于规制措施的具体内容及其必要性、合理性，只要立法机关的判断处于合理的裁量范围之内，作为立法政策上的问题，法院应尊重立法机关的判断。而上述合理的裁量范围，因事物性质而有广狭之分，应参照具体的规制目的、对象、方法等的性质与内容予以决定”。药事法新规定目的有二：一为防止部分地域乱设药店等过度竞争而产生部分业者经营的不安定，结果导致因设施缺陷而供给不良医药品的危险;二为间接促进在偏远的无药店或者药店过少地区开设药店等。日本最高法院认为，前者是消极的警察目的，为主要目的，后者为次要的补充性的目的。对职业自由进行限制，原则上要求该限制属于对重要的公共利益所需的必要而合理的限制;同时，在为了防止自由的职业活动给公益带来弊害而采取消极的警察措施时，还要求在采取比限制职业自由更为缓和的限制措施不足以达到上述目的，否则即不应采取该措施。为了防止对国民的生命和健康产生危险，固然可以进行地域性限制的预防措施，但认定竞争激烈就会导致不良医药品的危险，并没有确凿的根据可以加以证明。即便存在这种可能性，断定不能通过行政监管等措施来防止这种危险也是欠缺合理性的。故而，药事法及其施行法令对新开设药店距离的限制是违宪的。[⑧][page]
日本最高法院的这一违宪判决仍然区分了经济规制立法的积极目的与消极目的，对于后者则需要进行必要性、合理性审查，只有没有其他非限制性的规制手段达到上述目的时方能合宪。法院还对“立法事实”进行了审查。概言之，日本最高法院在这一案件中采取了“严格的合理性审查标准”，或者说LRA(Less restrictive alternatives，选择必要的最小限度的规制手段原则)标准。实际上也就是比例原则在其中的运用。
3.森林法共有森林分割限制的违宪判决
日本1951年修改的《森林法》第186条规定，共有森林持份额不足二分之一的共有人不享有民法所规定的分割请求权，试图防止森林的细分化，维护森林经营的安定，保证森林的持续培养，增进森林的生产力，以资促进国民经济的发展。1984年4月25日，日本最高法院多数意见认为，“参照”上述药事法违宪判决，“财产权除了其内在的制约之外，还受到立法机关为社会全体利益而施加的规制的制约。这种规制，根据财产权的种类、性质等而多种多样。要求规制财产权的社会的理由和目的、有促进社会公共的便宜、保护经济上的弱者等社会政策和经济政策的积极的目的，也有保障社会生活的安全、维持社会秩序等消极的目的。因而，对财产权进行规制是否符合宪法第29条第2款公共福祉的要求，则应比较考量规制的目的、内容、受到规制的财产权的种类、性质及其限制的程度等，作为法院，应尊重立法机关基于比较考量而作出的判断。立法的规制目的并非出自前面所说的社会理由和目的、明显不符合公共福祉，或者虽合乎公共福祉，但规制手段明显缺乏实现其目的的必要性和合理性，则立法机关的判断就超出其合理的裁量范围，该规制立法违背宪法第29条第2款，能否定其效力”。最高法院认为，森林共有并不与森林的共同经营直接关联，所以，对共有森林的共有人之间的权利义务进行规制，与前述森林法第186条维持森林经营的安定的立法目的不是说完全没有关联性，但没有合理的关联性。而且不允许分割共有森林，可能还会就共有物的管理和变更意见对立，产生纷争。否定二分之一以下份额的共有人的分割请求权与其立法目的之间缺乏合理的关联性。森林法并没有禁止二分之一以上份额的共有人的分割请求权或者基于民法规定分割遗产，而仅仅限制二分之一以下份额的共有人的分割请求权。森林法不问分割后各森林面积维护森林安定经营的必要最小限度而一律否定分割现物，不问森林的采伐期或者计划植树的完成时期而无限期禁止分割，这是超出《森林法》第186条立法目的必要限度的不必要规制。因此，否定分割请求权与森林法该条的立法目的之间的关系，无论是合理性还是必要性都明显不能肯定，立法者有关这一点的判断超出了合理的裁量范围，违反宪法规定，应为无效。[⑨][page]
日本最高法院在这一判决中对森林法的立法目的以及立法目的与其实现手段之间的关系进行了审查，而没有再次区分积极规制与消极规制的类型，其审查的标准一般称之为必要性•合理性的审查标准。
三、始乱终弃的违宪审查标准体系化的尝试
日本最高法院在经济规制立法的违宪审查方面提出审查标准的案件主要就是上述三个案件，但仅仅是这三个案件也可以管窥一斑，它试图将有关的违宪审查的标准予以体系化，但最终还是放弃了这一做法。何以至此?我们不妨来分析一下它是如何试图体系化的。
1.积极规制与消极规制二分论审查标准体系的形成
1955年1月26日，日本最高法院曾经作出过一个有关公众浴场设置的距离限制的合宪判决，但是在该判决中法院只是简单地承认在设置公众浴场时施以距离限制符合宪法，而没有提示其所适用的审查标准。法院指出，鉴于公众浴场的性质，从国民保健和环境卫生的角度出发，希望防止事端，从而，若公众浴场的设置场所没有适当的配置，将可能带来浴场设置的分布不均甚至胡乱设立，这是违反公共福祉的。因这一理由而不予公众浴场经营许可的规定，并不违反宪法第22条关于职业选择自由的规定。[⑩]而到了1972年的零售业市场许可距离限制的合宪判决，最高法院则清楚地表明了其审查的标准。不知道这是日本最高法院的自觉， [11]还是最高法院法官更替之后的结果，还是根本就是无意间植此一语。
1972年的零售业市场许可制的合宪判决初步画出了日本违宪审查标准的框架图，可惜的是对经济自由消极规制采取何种审查标准没有表态。这一遗憾为1975年的药事法违宪判决所弥补。于是，就可大致绘出下面这幅违宪审查标准图示。
精神自由
经济自由
消极规制
严格的审查标准
严格的合理性标准
宽松的审查标准(明白性原则)
积极规制
零售业市场许可制的合宪判决首先揭示了精神自由与经济自由的双重标准论。这一理论具有较大的市场，其理由在田中二郎法官的上述反对意见中已经有所展示，大致有两个方面。其一，民主的政治过程论。对于规制经济自由的立法，可以通过发挥民主政治的正常功能来消除或纠正不当的规制，允许法院采取广泛承认立法裁量的不干涉政策。但是如果立法限制精神自由或者让政治上居于支配地位的多数无视或侵害少数人的权利，因为它伤害到了民主政治的过程，要期待通过政治过程进行适当的改废将是不可能或者极其困难的，这时如不允许法院积极介入、恢复民主政治的正常运转，就不能实现对人权的保障。故而应对规制精神自由的立法进行严格的合宪性审查。其二，政策问题与司法的能力。对于经济自由的规制多关系着社会、经济政策的问题，其合宪性的判定必须要调整诸多复杂的利益、必须要进行政策的判断，而法院缺乏这样的能力，并不是一个适当的机关。因此，如果不是特别明白地违宪就要采取尊重立法者判断的态度。而对于精神自由的规制立法则只存在很少的社会、经济政策的问题，法院的审查能力并不是大的问题。 [12]然而，对于这种双重标准论的批判也十分强烈。首先是精神自由与经济自由的二分并没有穷尽权利体系的所有内容，而是留下了诸如生存权、劳动权、隐私权等众多开放的领域。对于二分之外的领域，双重标准并无用武之地。而且即使是精神自由或者经济自由的立法规制内部，也可存在着不同程度的审查标准，美国的司法实践(特别是1970年代以来)也表明这一点。另外，双重标准的成立很大程度上还依赖于精神自由优于经济自由，但这种人权价值序列是否可以成立，则仍要被打上一个大大的问号。无论是从宪法文本自身，还是从现实中的评估来看，要想证成人权之间存在等级之分都是难乎其难的。[page]
对于经济自由的立法规制，按照双重标准论应予以宽松的合理性审查标准，但在1972年和1975年的两个判决里，日本最高法院却根据规制目的而将其二分化，即积极规制和消极规制。所谓积极规制，又被称之为政策的规制，是指基于福利国家的理念，旨在保护经济上的弱者实现社会经济政策这一积极目的而施加的规制。所谓消极规制，又被称之为警察规制或内在的制约，是指为维持社会公共秩序，消除或缓和威胁公共秩序的因素这一消极目的而施加的规制。 [13]对前者施以宽松的审查标准，采取了明白性的原则，而对后者则施以严格的合理性审查标准。这种规制类型的区分论理由何在呢?大致也有两个方面：其一，民主主义论。司法要向政治过程特别是投票与国民的意思表示敬意，而表达规制立法与经济规制立法之间是存在差异的。这实际上是从总体上说明对经济规制立法采取宽松的审查标准的理由。其二，法院的能力论。消极规制旨在除去弊害，运用社会经验法则就可认定，除去弊害的手段应适用必要的最小限度的标准，法院的判断是容易的。而对于积极规制，判断其规制的必要性与合理性是困难的，到底选择何种规制手段要委诸政策的判断。更为本质的是，法院所能要求的积极目的的水准常常仅限于最低的保护水准，而这与积极规制的本质是相矛盾的。积极规制的性质拘束着法院审查的应然状态。 [14]
2.积极规制与消极规制二分论审查标准体系的放弃
然而，这种看似严格的二分法却包含着较大的不确定性，其起因自然源自于积极目的与消极目的的界分。第一，两者之间并非泾渭分明。有时候到底是消极规制还是积极规制是难以分清的，例如，以防止公害和保护自然环境为目的的规制，其目的是积极的还是消极的是难以区分的。机械的二分论存在着对复杂问题过度单纯化的危险性。 [15]再如本为消极目的的规制措施却可以收到实现积极目的的效果。这在行政法上被所称之为“规制行政福利行政化”的现象。 [16]如此何以区分消极目的与积极目的?难以区分则以此为标准来区分规制类型，并进而据此机械地适用不同的审查标准则是不适当的。第二，存在着多重目的的情形。在药事法违宪判决中，本来存在着积极目的与消极目的并立的情形，但法院认为，消极目的为主要目的，而积极目的仅为补充的次要目的，故而将其审查置于消极目的之上，这类似于我们汉语语法中的“偏义复指”。法院的这种做法对于积极目的亦适用严格的合理性标准进行审查，从法院的能力与角色的角度看是欠妥当的。在东京地方法院特定石油制品输入暂定措施法(简称特石法)合宪判决中，同样存在着有复合目的而只审查某一种目的的做法，只是它审查的是积极目的而已。有学者认为，对于这种复合的规制目的，从人权保障的观点出发，原则上应选择严格的审查标准。 [17][page]
由1972年和1975年的两个判决形成的“积极规制=明白性原则”、“消极规制=严格的合理性”这种审查标准二分论，到了1984年的森林法违宪判决终于被放弃。该判决的多数意见不从规制目的入手，而是从规制的目的和规制的手段两个方面进行审查。这儿的规制目的审查不再是积极性与消极性的问题，而是审查被具体化的立法目的与规制立法目的之间的关系问题;至于规制手段的审查则是立法者为实现规制立法目的所选择的手段与规制立法目的之间的关系问题， [18]法院分别审查其目的与手段是否合乎合理性和必要性。 [19]应该说，法院没有再次提出积极目的与消极目的的区分是有其妥当的。财产权的内容以及对财产权的规制样态多种多样，积极-消极目的区分论的有用性比考虑规制职业选择自由的情形相比更为可疑。 [20]最高法院的判决强调了财产权的种类、性质等的多种多样性，要在各种因素之间“比较考量”。判决削除了二分论思考的两极，而对财产权规制的问题放到一般的秤上进行比较考量。 [21]这对于之后的违宪审查是有其指导意义的。当然，也有学者认为，森林法违宪判决所适用的审查标准是在零售业市场许可制合宪判决的“明白性原则”与药事法违宪判决的“严格合理性”标准之间的一种中间的审查，它将必要性与合理性并用，宽松于严格合理性标准，而严格于明白性原则，相应地，就产生了积极目的•中间领域•消极目的三分论。 [22]但这中间领域到底在哪里呢?由于积极目的与消极目的本身的模糊，中间领域的存在空间也是很不确定的。如此，本意追求违宪审查标准体系化、确定化的努力也就难以实现了。森林法违宪判决所适用的新的审查标准对于传统的精神自由与经济自由的双重标准论以及以此为前提的消极规制与积极规制二分论都带来了冲击。违宪审查标准的体系到底该如何建立，日本最高法院在经济自由规制立法的违宪审查中没有再次将其揭示出来。
四、结语：体系化的神话与人类的追求
将违宪的审查标准进行大致的区分并予以体系化是可能的，但要将鲜活而复杂的案例与该体系化的标准对号入座则是不妥当的。违宪审查标准的决定是没有办法一概而论的，它要将二分论、三分论等规制类型及其交叉类型的复杂性考虑在内，需要考虑民主制度自身的反省功能和民主的自我实现的价值，需要考虑人权的价值体系和涉案的各种利益的权衡，需要考虑法院自身的专业能力及其角色定位，还需要考虑相关的社会共识及其形成的适当时机。要将违宪审查标准体系化确实是一件非常难的事情，甚至是一个不切实际的神话，但无论是法官还是学者都在孜孜不倦地追求着违宪审查标准的体系化，因为人们希望体系化的违宪审查标准能带来更稳定的预期，能给人权更可靠的保障，能更适当地维护权力分立、功能最适的机构体制。人类的追求固然美好，但神话终究只是神话。[page]
注释:
[①] 参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年第3版，第399页。
[②] 违宪审查的主体有三种类型，因本文主要在于探讨日本普通法院的违宪审查标准问题，下文仅仅称违宪审查的主体为法院。而且，笔者以为，各种主体在审查是否违宪的时候，其功能与“司宪”的法院大致相当，只不过各自的宪法地位有所不同罢了。
[③] 参见〔日〕松井茂记：《違憲審查基準論》，载于高桥和之、大石真编：《憲法の争点》，有斐阁1999年第3版，第252页。
[④] 304 U.S. 144, at 153 (1938).
[⑤] 萨德侯爵(Marquis de Sade，1740～1814)，法国色情作家，被称之为“虐恋教父”，“性虐待”(Sadism)一词即出于其名。
[⑥] 参见日本最高法院昭和44年(即1969年)10月15日判决，载于《最高裁判所刑事判例集》第23卷第10号，第1239页;〔日〕芦部信喜著：《憲法訴訟の現代的展開》，有斐阁1981年版，第65～66页。
[⑦]参见日本最高法院昭和47年(即1972年)11月22日判决，载于《最高裁判所刑事判例集》第26卷第9号，第86页。
[⑧] 参见日本最高法院昭和50年(即1975年)4月30日判决，载于《最高裁判所民事判例集》第29巻第4号，第572页;亦可参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第293～298页。
[⑨] 参见日本最高法院昭和59年(即1984年)4月25日判决，载于《最高裁判所民事判例集》第41巻第3号，第408页。
[⑩] 参见日本最高法院昭和30年(即1955年)1月26日判决，载于《最高裁判所刑事判例集》第9卷第1号，第89页。
[11] 对于公众浴场的距离限制，日本在学说上从来都是以违宪说占据支配地位。参见〔日〕浦部法穗著：《違憲審查の基準》，劲草书房1985年版，第203页。当然，浦部法穗本人持合宪说立场，其判断标准是明白性原则。
[12] 参见〔日〕芦部信喜著：《憲法Ⅱ 人権総論》，有斐阁1994年版，第218～219页。
[13] 具体而言包括三点：第一，人权的行使不得威胁他人的生命与健康;第二，不得伤及他人作为人的尊严;第三，与他人的人权发生冲突时有必要进行相互调整(这一点以立场的交换可能性为前提。若不存在立场的交换可能性，也就是要求从保护弱者的观点施以制约，那是政策的制约)。参见〔日〕浦部法穗著：《違憲審查の基準》，劲草书房1985年版，第195～196页。
[14] 参见〔日〕藤井俊夫著：《憲法訴訟と違憲審查基準》，成文堂1985年版，第145～148页。[page]
[15] 参见〔日〕中村睦男：《職業選択の自由》，载于《法学教室》第90期，1988年3月，第28页。
[16] 〔日〕原田尚彦著：《行政法要論》，学阳书房2005年全订第六版，第83、98页。
[17] 参见〔日〕小林武：《経済的自由規制立法の司法審查基準》，载于《法学セミ-》第429期，1990年9月，第119页。特石法合宪判决，东京地方法院1990年3月29日，载于《判例タイムズ》第723号第262页。
[18] 当然，森林法违宪判决的少数意见仍然坚持积极规制与消极规制二分论的立场。这也说明同样的案件，不同的人、不同的法官之间对违宪审查标准的认识可能是不同的。
[19]然而，这种较为严格合理性的审查也带来了一定的批评。有学者认为，森林法作为促进森林行政基本政策的现代立法，其公共福祉的内容决定于经济的实际状态以及相应的社会政策，司法控制所及的范围与程度具有缩减的倾向。参见〔日〕阿部照哉：《共有森林分割制限違憲判决》，载于《法律時報》第59卷第9号，第55页。换言之，法院所适用的审查标准有过于严格之嫌。
[20] 参见〔日〕米泽广：《森林法違憲判决と最高裁》，载于《法学教室》第83期，1987年8月，第27页。
[21] 参见〔日〕佐藤幸治：《森林法共有森林分割制限違憲判决と違憲審查基準》，载于《法学セミ-》第392期，1987年8月，第17页。
[22] 参见〔日〕藤井俊夫著：《経済規制と違憲審查》，成文堂1996年版，第69～71页。
