关键词: 政治正当性/规范发现/说理性
内容提要: 新中国传统宪法学研究是一种宪法解释活动，这一研究既有其历史合理性，也有时代局限性，还有可资借鉴之处。如果宪法解释学是一种可欲价值，则中国宪法解释学须实现宪法解释的规范转向，由政治统治的正当性证明转化为发现宪法规范的命题陈述。这需要辨析“法”上之理，增强宪法解释的说理性与论辩性。为此，宪法解释学的中国使命表现为确立宪法解释的“法”上之力的学术努力过程。
引论
倘若在认识上明确宪法解释学是我国宪法学研究方法和宪法政治实践一个无法绕开的区域，(注：宪法解释学是关于宪法解释的本质、属性、目的与方法的知识体系.作为哲学的宪法解释学包括宪法解释的本体论、认识论、目的论和方法论.宪法解释学的本体论旨在阐明解释是什么，进而得出解释是寻求对宪法的理解;宪法解释学的认识论则是为了辩识宪法解释究竟是主观的还是客观的;宪法解释学的目的论则指宪法解释的目的是为了发现规范目的，实际上也是宪法规范;宪法解释的方法论则是对各种宪法解释方法的批评与讨论.鉴于本文的主题，这里不包括对宪法解释学认识论方面的讨论.)则今日中国宪法学对该问题的讨论须立足于对我国已有资源的清理，及在此基础上的省察与问题意识。这些问题就是：我们已有的研究完全排斥宪法解释学吗?如果可将新中国传统宪法学称为注释宪法学，则注释宪法学是什么?宪法解释学与之是完全对立乃至是割裂的吗?考虑到只有在回答这些问题的基础上才可以明了自己所从何来，宪法解释学在我国处于何种地位?又想达到一个什么目标?进而才能知道建构中国宪法解释学必须克服什么?应该做些什么?能够做什么?以及怎样做?等问题，本文尝试对此相关问题作一初步辨析。
一、正视并超越
其实，即使是在我国这样一个长期仅将宪法作为政治宣示的纲领性文件的国家里，宪法解释的活动也一直未曾停止过。这是由宪法的性质及解释学的本体论所决定的。如果解释学的本体论旨在阐明解释是什么，进而得出解释是一种寻求理解的活动和过程这一认识，(注：法国哲学家利科尔认为解释学的定义是“解释学是关于与本文(文本)相关联的理解过程的理论”.解释的本体论是指“理解”不单纯表现为一种“认知方式”，而是一种“存在的方式”，一种与存在物和存在发生联系的方式。正是由于解释学实现了由认识论向本体论的转向，解释学由局部性到一般性的演变才完成，并且，解释学还由一般解释学变成了基本解释学。参见[法]保罗•利科尔：《解释学与人文科学》，河北人民出版社1987年，第41，42页.)那么，不管宪法是否作为法治社会的圣经，是否是上帝或者某种超人力量以文字形式给人间的一种训示和价值指引，还是仅仅具备宣示性格的根本法，则人们从未停止对这一训示和根本法涵义的追寻与理解，而不论解释的权威主体是谁，解释的目的何在，解释的方法是什么，及解释的效力如何。[page]
传统宪法学对宪法的解释活动遵循与西方国家不同的、自己的逻辑，具体表现为解释的主体是学者而不是法官;解释的目的是政治统治的正当性证明而不是为了发现规范;解释方法是以领导人的讲话和政策作为依据;解释的效力是政策性指导而不是规范意义上的对法律、法规的合宪性判断。由于这种解释目的、解释方法、解释效力带有很强的政治性，在我国开始了具备实质意义的法治实践活动之后，基于反思，人们对传统宪法解释产生了不满，并将这一仅局限于字面意义上的解释活动称之为“注释宪法学”。言下之意是，注释宪法只是作为党和国家领导人的喉舌，对宪法并没有展开真正的研究，也没有成为一门独立的学问。但是，这种带有否定性的价值评判却并不能因此否定和抹杀这一事实，即注释性研究依然是一种解释活动。
注释作为一种研究方法，中学与西学都有很久远的渊源，曾经在经学、神学和法学研究中占有一席之地。在我国，“注释”与“训诂”同源而殊途。“注释”是上位概念，“训诂”是下位概念，训诂是注释的一种技艺和方法。我国先秦时期就存在一种诠释，即在一种典籍中偶或出现的对另一种典籍的字、词、句、篇章的解释。西汉初，由于经学的兴起，推动了注释这门技艺的发展，注释开始成为一种有组织的有系统的工作，既包括了以语言文字的说明为主的字(词)义训诂，包括对“本文”中与汉语言文字有关的语法、修辞、逻辑、篇章等问题的说明，也包括了以义理的解释为主的文意阐释，还包括了其他类型的注释。(注：参见陈亚军：《训诂的产生及其发展变异》，载http://blog.blogchina.com/article-49324.225953.html，2004年11月1日.)注释学在西方的历史也源远流长。今日的解释学(hermeneuitik)，又称为释义学或者诠释学，该词来源于古希腊神话中的快速之神赫尔默斯。赫尔默斯是神的信使，他把诸神的旨意传达给凡人。在荷马的描述里，他通常是从字面上转达诸神告诉他的消息。欧洲也曾经存在着“注释法学派”，这一学派是西欧在中世纪传习、注释和传播罗马法的法学流派，也称为“波伦亚学派”。其代表人物就被称为“注释家”或“法律注释家”。前期的注释法学派主要活动于十一至十三世纪之间，集中对《国法大全》进行注释，注释的方法是对它逐条加以注释，并将它同当时流传的其他抄本进行比较，加以校正。该派的创始人是伊纳留，代表人物主要有布尔加鲁斯、亚佐、阿库索斯，后期的注释法学派活动于大约十三世纪至十五世纪之间，其着眼点不是罗马法本身，而是罗马法和习惯法的结合，目的在于应用罗马法。他们除注释外着重于论述，故通常亦称“评论法学派”，其代表人物是西纳斯、巴尔多鲁、巴尔道斯。注释学法学派对罗马法在西欧的传播有重要作用。(注：参见简明社会科学词典[M].上海：上海辞书出版社，1984.671.)可见，不论是一般意义上的注释学，还是作为法学流派之一的注释学法学，都曾经在经学、神学和法学研究中占据重要地位。不管它们注释目的的差异何在，其研究方法的共同之处在于对文本的字面意思进行说明，而说明自然包含着解释的意思。在我国，注经其后之所以演变为一种带有否定性的称谓，主要在于它将所解释的文本教条化，将文本中的个别字、词、句奉为圭臬，不许有半点偏离。新中国宪法研究传统之所以被称为注释学宪法，就在于这一研究方法只是停留在对宪法条文的字面意思的静态的注释上。[page]
注释学宪法在我国既有其历史必然性，也有它的时代局限性，这决定了在评价新中国宪法学研究的得失时，不可以超越那个时代而横加指责。必须注意到，社会主义宪法是一种不同于自由主义宪法理念的规范体系，它有一套独特的规范概念系统，其评价事实的标准有别于自由主义宪法。社会主义国家生产资料公有制起码在理论上做到了权力真正属于人民，在此基础上推论出的只有保障国家权力才能为人民谋福利，及人民信任国家，国家权力不需要监督这一规范命题，在很大程度上规定了宪法学;宪法学只需要提供一套证明这一政权政治统治的正当性教条即可。一国的法学研究不过是该国特定时期法治实践在理论上的反映，如果这一国家不具备实践意义上的法治活动，则理论又焉能超越历史。这种现象不独在中国，历史上明治时期的日本也曾因天皇的绝对统治而有过宪法学家对宪法典的机械注释型研究传统。同时，宪法的自足性远低于民法和刑法等部门法高度依赖政治这一事实，是其在评价新中国传统宪法学研究时不能罔顾当时特殊的政治事实状态的又一因素。
“好风凭借力，送我上青云”。生长于氤氲着社会主义非凡政治豪情与气势氛围中的中国宪法学又岂能免俗，传统宪法学仅仅凭借“政治”之力，欠缺“法”上的规范力量的时代局限性就此注定。注释的目的是对政治统治和国家政策提供正当性依据，注释方法主要是引证党代会的决议、国家领导人的著述、讲话和一些国家控制的报章杂志对国家政策的说明、分析与评估，注释的规范效力体现为对国家政策的说明等，都使传统宪法学打上了深深的政治烙印，依赖政治并服从政治需要，而不是像西方国家法官的宪法解释那样，通过明确宪法规范的含义，为裁决纠纷确立依据，进而发展宪法学。然而，传统宪法学并非无任何可取之处。当狂烈的政治风暴渐渐平息，对传统宪法学那种激越的不满也行将结束，终于可以平心静气地审视传统之时，拂去蒙在宪法学上的那层厚厚的政治尘沙之后依然可以发现传统宪法学的闪光之处。实际上，传统宪法学对宪法规范的逻辑分析所达到的高度远远超出我们过去对它的评估，那种建立在以实定宪法规范为基础之上的对宪法规范概念的字、词、句、意的条分缕析，那种对宪法规范结构的章、节、条、款、项、目及相互之间逻辑关系的深究与明察，那种在评价事实状态之时严格的规范意识，都为我们今日宪法学研究提供了宝贵的最具法律实证主义传统的学术资源，尤为我们在试图确立宪法的“法”上之力的学术努力过程中所珍视，不可以不视，不可以不察，更不应丢弃。而当我们追忆新中国传统宪法学在政治统治的正当性证明与法律虚无主义肆虐与泛滥的夹缝中生存的真实境况之时，怎使我们不对传统宪法学的尴尬境遇凭添几许唏嘘与感慨!固然凭借政治之力，但传统宪法学的命运又岂一个“青云”了得!沦为“政治的婢女”的宪法学园地一样荒芜凋敝，依附于政治的风险是当政治不再需要时自己亦无存身之处。每念及此，便不由人扼腕动容，一声叹息![page]
但是，这不是说注释宪法学因之可以永远停留在这一阶段而无须发展。人的尊严、国家权力的合目的性、宪法固有价值、社会主义国家的命运、新中国的历史发展，及我国正在开展的法治实践都表明，需要修正缺乏现实与理论基础的自成一体的传统社会主义宪法理念，对社会主义国家仅仅保障权力而不制约权力滥用这一事实进行深刻反省，以避免源自人民的权力走向异己之路。历史与逻辑证明，社会主义宪法同样需要加强对国家权力的监督，进而巩固、完善社会主义政权，以杜绝类似文化大革命那样的悲剧在我国再度上演，防止重蹈苏联东欧覆辙，使出自历史与我国人民双重选择的社会主义这一新型社会形态得以继续探索，并健康发展。为此，社会主义宪法理论就不能固守传统重政治、轻规范的规范理念;传统宪法学亦需摆脱那种自说白话的证明方式，引入强调说理与论辩性质的解释方法。这也是宪法解释学之所以成为我国宪法学一个可欲价值的原由。
综上，我的基本认识与判断是，注释宪法学是一种宪法解释活动。这一解释活动既有其历史必然性，也有时代局限性，且不乏可资借鉴之处。宪法解释学与注释宪法学的差异只在于宪法解释主体、解释目的、解释方法、解释的规范力不同而已，这些差异的存在并未在本体论意义上真正排斥注释宪法学作为一种宪法解释活动的本质。亦即不管是谁，以什么方式解释，产生了何种影响力，寻求理解宪法含义的活动一直未曾停止过。现在的问题是，如何在已有研究传统的基础上，实现宪法解释的目的论转向，进而探讨方法论，将宪法解释从纯粹“政治”之力的束缚中解脱出来，转而走向“法”上的规范力量之路。
二、解释目的的规范转向
宪法解释学的目的是为了发现规范，为此，欲确立宪法解释“法”上之力，须借助于解释目的的规范转向，由政治统治的正当性证明转化为规范发现。政治统治的正当性证明表现为引证马克思主义理论、社会主义宪法理论和领导人著述和讲话等所推论出的一系列规范命题;规范取向的宪法解释则是通过解释宪法实定条款，明确宪法规范含义，而明确规范含义实际上就是引述一个新命题，也就是发现一个新规范，以为纠纷解决提供依据。之所以要明确规范含义，一是因为宪法有许多原则性规定，需要在个案中具体化;二是因为宪法并非对所有事实巨细靡遗，一无疏漏。前者需对宪法的原则性规定具体化，这就是价值补充;后者需要对宪法规范进行补充，此即谓漏洞填补。(注：台湾法学家杨仁寿在此区别了“价值补充”和“漏洞填补”，而有些学者并不对这两种情况加以区分，突出地表现为将“一般条款”与“不确定法律概念”都作为法律漏洞。在杨仁寿看来，“一般条款”作为“不确定法律概念”之一种，属于典型的价值补充范围之内，而不在法律漏洞领域。也有的学者反对将“一般条款”和“不确定法律概念”作为法律漏洞，认为这是法律对法院的约束的“符合计划的松动”，并且，从司法实践来看，大量的新的法律概念来自于这些立法所不予回答之处.人们在方法史上也非常重视对这些条款的运用，被用作法律适用者的“探矿仗”.甚至有的学者还将这些一般条款视为“自由法律秩序中怪异的蛋”，也有学者在很大范围上将这些条款切合实际地视为法官造法的基础.参见《法理学》，第363、364页.对宪法和法律中的“一般条款”、“概括条款”和“不确定法律概念”属性的认识，还有助于澄清那种认为应将宪法中的“公共利益”条款以立法方式具体化的观点。实际上，在三权分立国家，像“公共利益”这类概括条款，部分是不便规定，部分是宪法或者法律故意规定这样一个模糊条款，留给司法者以造法空间的.)[page]
法学意义上的价值补充依赖于“不确定法律概念”的存在。如果说概念是以词句所表现出的事实关系，则法律概念就是法律规范，就是法律所规范的事实关系，其功能在于规范所存在的社会行为，带有“价值”和“评判”功能。不确定法律概念是指法律规范本身不确定，通常有两种情况。一是有些概念或者规范，需要由审判者于个案中斟酌具体情况才可以确定，审判者须将其予以价值判断，才可以具体化，这就是不确定的法律(规范)概念。例如，民法中的重大事由、显失公平，刑法上的“或以其他非法方法”、“其他类似情形”等。二是有些法律条款仅有原则和概括规定，必须由审判者于具体案件中公平裁决，其规范功能才可以具体显现，这就是通常所说的概括条款。例如民法中的诚实信用原则、权利不得滥用原则等就属于概括条款。(注：参见杨仁寿：法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.179、200.)对比民法和刑法等部门法，宪法规范因带有更强的原则性，因而不确定的规范概念相对更多。就第一种情况而言，我国宪法第三十九条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”，第四十条规定的“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”，其中的“住宅”、“通信”等就是不确定的宪法概念。什么是宪法上的“住宅”和“通信”?在什么情况下确立公民的“住宅权”和“通信权”这些宪法权利受到了侵犯?需要在个案中根据具体情况予以确定。因为宪法上所规范的事实虽然偶与生活事实相重叠，但真要确定作为宪法概念的“住宅”和“通信”，则又非一般的生活事实可涵盖。例如，我们通常所说的“住宅”指一个人的居所，但宪法上的住宅并非局限于此，当办公室、旅馆房间、租屋受到国家机关的非法进入或者搜查之时，都可以称“住宅权”受到侵犯。“通信”也如此。一般意义上的通信仅指公民与公民、公民与其他主体之间以文字方式表达的信函，但当电子邮件、电话、电报、传真等受到国家机构的非法检查、扣押、监听和监控之时，也可宣称“通信自由”这一宪法权利受到了侵犯。就第二种情况而言，我国宪法第三十三条第二款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，其中“平等”就属于原则规定。所谓平等，是指禁止国家恣意的差别对待，亦即在缺乏合理基础之上的差别待遇，而在什么情况下构成恣意的差别对待，是需要在个案中具体情况具体分析，并给予价值判断的。又如，我国宪法第五十一条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”;2004年宪法修正案增修条文规定对土地和私人财产权的征收和征用，必须为了“公共利益”目的，其中“国家利益”、“社会利益”、“集体利益”、“公共利益”等就属于一般条款或者概括条款，也需要在个案中予以具体化，始凸显其规范功能。价值补充所选择的解释方法通常包括“事物的本质”、社会客观伦理秩序、历史与传统、流行哲学及利益平衡等，这些方法的共同之处是探知和提炼事实中的价值元素，发现规范，确定何为正义。法官和学者在将不确定的法律概念具体化时，并非是同类案件确定一个具体标准，而是逐案进行，根据每一个案件的具体情况，依照宪法精神、规范目的等，针对当时的社会情况和需要，在具体案件中实现宪法的公平正义之精神。[page]
漏洞填补是另一种意义上的规范发现。所谓漏洞(注：关于漏洞的各种具体表现形式和种类，德国法学家魏德士作出了详细甄别和区分，主要包括规范漏洞、法律漏洞、法漏洞和冲突漏洞。另外，依据不同的分类标准，还可以将漏洞的表现形式作出更进一步的区分。参见《法理学》，第365-372页.)，是指立法有空隙，填补漏洞就是确立一个规范。漏洞的存在基于两种情况：一种是立法者在立法时疏忽未有预见;一种是情况变更。两种情况都导致对某一法律事实没有加以规定，出现了规范缺失，学者或者法官探求规范目的，就此漏洞加以补充，就可称为漏洞填补。(注：参见《法学方法论》，第188页.)对比价值补充，漏洞填补是典型的法官造法。因为狭义的价值补充是指法官对“法律内部的事项”做出一定的阐释，是法官将规范价值具体化;漏洞填补则属“法律外部的缺漏”，其补充不单纯是解释或者裁量，而纯粹需要法官造法。法官依据法理而对规范所做的“填补”，是一种与立法者制定法律、创设权利义务没有什么二致的活动，只不过法官的漏洞补充意义上的造法遵循了与立法者不同的程序，所造之法因而可能基于与立法者不同的价值判断。当法律没有规定即有疏漏之时，法理可以作为规范法源，以为判案之依据，法官就此可以推断出一般原则。宪法中也有规范漏洞。第一种情况属于制宪者疏忽或者没有想到，这方面的典型，如美国宪法《权利法案》第九条规定：“本宪法所列举的权利不得被解释为否定或者抹杀人民保有的其他权利。”因为《权利法案》的制定者清楚地意识到还有一些他们所没有想到的权利，且随时代的发展还可能产生出其他新的权利。实践中，1965年“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”(Griswold v.Connecticut)一案以第九条修正案为指引，结合修正案其他已规定的权利确立“隐私权”的宪法保障就是一例，其他美国司法创制的非文本列举的宪法外权利都可以说属于“漏洞填补”。第二种是情况变更导致未对宪法事实加以规定，这方面典型如公司法人的宪法地位。美国制宪之初，公司这一经济组织形式还处于初创时期，未在经济发展过程中占据支配性地位，《权利法案》所规定的“人”仅指自然人。由于企业和公司其后成为经济的主要组织形式，美国法官在1866年的“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”一案中将“公司”解释为受《权利法案》第十四条修正案所保护的“人”，从而给予公司法人以宪法地位。(注：参见[美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年，第114、115、116页.)这也属于漏洞填补，它扩充了宪法基本权利主体的范围。漏洞填补所依靠的宪法解释方法主要包括类推、目的性限缩、目的性扩张、创造性解释和事物的本质理论。其中类推也可称为例推，是从个别到个别，要求遵循前例，其所体现的法理精神是“同样的事情同样对待”。目的性限缩是对规范进行缩小解释，美国的先例解释方法和文本主义解释方法就经常用做限制刑事被告权利的根据，属于目的性限缩的典型。目的性扩张是对规范进行扩大解释，如公司法人受宪法保护就是法官对宪法规定的“人”作出了扩大解释。创造性解释如美国最高法院在1819年的“麦卡洛诉马里兰州”(McCulloch v.Maryland)一案中确立的“默示权力”，就是法官对宪法第一条第八款第十八项“必要和适当”条款所做出的创造性解释。“事物的本质理论”也可称为“事物的本然之理”，指任何事物都有自己的本质属性，它最早可以追溯到孟德斯鸠关于法的定义，即“法是由事物的本质产生出来的必然关系”，“是有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1961，第1页。)美国的德沃金由此得出每一个疑难案件都有一个“惟一正确的答案”。依据这些方法，可以对宪法的规范漏洞进行填补。[page]
不管是对宪法规范作进一步的补充，还是填补宪法规范的漏洞，其目的都是致力于通过明确规范含义来发现规范，而不仅仅是政治统治的正当性证明，在更为实质的意义上，它们都属于一种法官造法活动。
三、辨析“法”上之理
宪法解释学的方法论既需要解释方法的多样化，也要求对解释方法进行正当性评判，这意味着以发现规范为目的取向的宪法解释要求解释过程必须有充分和严密的证明过程。因此，无论是法官还是学者在解释过程中须增强分析、推理和论辩性，弥补昔日注释学宪法说理性不强的弊端。
首先，说理性需要对规范命题进行证立。说理性，是指在解释宪法确立新规范、陈述或者命题的过程中进行充分和严密的证明，具有充分的说服力。说理性有这样几个要求：一是须以实定宪法规范为前提，一个实定宪法规范也是一个宪法概念、它不仅仅指宪法条文，还包括宪法精神和宪法原则;二是运用宪法概念和宪法原理结合宪法事实进行分析、推理和判断，克服单纯引用官方意识形态教条和理论与国家领导人著述和讲话说明的单一性和独断性。领导人是政治称谓，如果将其转换为法律语言，则一国初创时期的领导人就是国父或者制宪者，以后的国家领导人则未必;国家领导人的讲话和著作就是制宪者的理论著述。严格意义上，即使在西方国家的宪法解释过程中，领导人的讲话和著述即国父们和制宪者的理论著述也被作为经典和权威的解释依据之一而被法官经常援引，以作为澄清和明了制宪者原意的一个重要来源。问题是，制宪者的著述只能作为解释的依据之一，不应该也不可能是全部，这是由解释的目的和方法论意义所决定的。如果政治统治的正当性证明不是解释的惟一目的，解释目的还在于寻找宪法规范以为当前纠纷的解决依据，则仅仅是国家领导人的讲话即制宪者的理论著述就不足为凭，还需要寻找其他依据。方法论既指认识世界和改造世界的一种方法，也是关于各种方法的理论，包含对各种方法的分析和评论，“它要求人们从实际出发，客观地、历史地、全面地看问题，具体地分析具体问题，根据主客观条件，制订切实可行的计划，能动地改造客观世界。”(注：参见简明社会科学词典[M].上海：上海辞书出版社，1984.168.)方法论的意义在于检视方法与目的之间的关系，及各种方法的可行性，其工具属性决定必须寻找适宜解决问题达致目的的最佳途径。当年，美国最高法院首席大法官马歇尔在1819年的“麦卡洛诉马里兰州”一案中对方法与目的之间的关系作出了精辟阐述，指出：“如果目的合法，在宪法范围之内，则一切适当的、清楚地与目的相适应、未禁止的、且符合宪法文字和精神的手段就是合宪的。”(注：[美]伯恩斯等：《民治政府》，中国社会科学出版社1996年，第85页.另参见[美]阿伦•艾德斯 克里斯托弗•N•梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版(英文影引)，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N.May:Constitutional Law:Individual Rights,2001 by Aspen Law and Business,A Division of Aspen Publishers,Inc，第40页。Let the end be legitimate,let it be within the scope of constitution,and all means which are appropriate,which are plainly adapted to that end,which are not prohibited,but consist with the letter and sprit of the constitution,are constitutional.)虽然马歇尔在此论证的是国会所使用的方法与达到管理国家目的之间的关系，但也可适用于考察和评判宪法解释方法和目的之间的关系。也就是说，如果解释的目的是为解决纠纷寻找依据，就不应仅仅局限于某一种固定的方法，一切有证明力的、适宜的方法都是可行的。因此，欲增强解释的说理性，就不能单纯停留在以官方意识形态和国家领导人著述和讲话为惟一可资证明的地步，还要引述其他资料。[page]
其次，说理性需借助解释方法的多样化。针对问题的多样性，解释的目的是为了陈述一个新的规范命题，使拘泥于字面的注释学方法很不够，需要实现解释方法的多样化。宪法解释方法包括两方面的取向：一是依托宪法本身去寻求依据;一是在宪法之外去寻找。依托宪法本身在美国被称为“解释派”，是指通过对宪法规范自身的解释寻找依据，包括宪法的字面意思;制宪者的原意;制宪的目的;制宪的历史;宪法的整体价值秩序。在宪法之外寻找解释的依据在美国被称为“非解释派”，指在宪法之外的历史与传统、利益衡量和取舍过程中寻找依据，这是一种从事实中发现价值，并将其提升为规范的过程。具体而言，不仅各国归纳和总结的宪法解释方法不尽一致，就是一个国家内的学者对本国解释方法的归纳也不完全相同。以美国为例，有的学者将解释方法归纳为三种，有的归纳为四种，有的归纳为六种。这里主要介绍六种宪法解释方法。(注：参见The Jurisprudence of Constitutional Interpretation。http://faculty.ncwc.edu/toconnor/410/410lect02.htm)
原意方法，又称为原初历史或者原意，该方法背后隐含的推理是制宪者仔细辩论和准确选择用词以产生出中立的法律原则。拥护者认为该方法促进了法律的一致和稳定，并保护现存权利在明日永不消失;批评者认为该方法易为用于掩饰那些制宪者并不认为的以及在历史记录中丢失的意识形态目的。1988年的“哈斯特勒诉范维尔”，(注：在该案中，最高法院发现卡通模仿游戏是第一条修正案保护的表现形式。参见The Jurisprudence of Constitutional Interpretation.)1966年的“坎特诉美国”(注：在本案中，最高法院认为隐私的合理预期属于宪法保护的范围。参见The Jurisprudence of Constitutional Interpretation.)使用的就是这一方法。原意的首要支持者是法官斯蒂文斯，在较小程度上是金斯伯格。文本主义方法，也可称为显白方法或者文字的普通含义。这一方法不在宪法字面之外做进一步追寻，也不去试图推断原初含义，其理由是法官应将文字作为美国人民颁布的成文文件，被称为严格解释主义。该方法的另一偏向是试图理解这些文字在起草宪法之时对人民意味着什么。拥护者认为这一方法促进自由价值法理且保持公正与人民之间的联系;批评者认为该方法导致不一致的决定，并提供一个僵化的、没有生命力的宪法文本视点。文本主义方法经常见诸于《权利法案》有关刑事程序的第四条、第五条、第六条修正案中，此时法院以一种扩张或者限缩性取向做出决定。1988年的“高艾诉伊阿华”一案(注：在该案中，最高法院推翻了一项未成年人可以在屏幕后做证的制度。参见The Jurisprudence of Constitutional Interpretation.)是这一方法的典型。该方法的首要支持者是法官斯卡利亚，在较小程度上是首席法官伦奎斯特。先例方法，是指遵循法官在以前的判决中所形成的法律意见。例如，如果一个判例中包含了推翻一项警察从精神迟障者那里取得的供述，作为精神迟障者的那部分就可成为法律意见，警察不可以从任何精神有争议者那里取得供述的规则必须被遵守和坚持，此即为先例规则。赞成者认为先例提供了明确指引，使解释具有可预知性，法院不至于违反它自身;批评者宣称先例作为武器而不是作为指引，不仅法官经常选检那些他们喜欢的先例;且最高法院也不可能做出那么多先例支持所有结论;先例经常用做限制刑事被告权利的理由。先例规则的首要支持者是首席大法官伦奎斯特，在较少程度上是奥康纳。1954年的“布朗诉教育委员会”(Brown v.Board of Education)一案所隐含的就是先例理论。逻辑方法是一种数学方法，它将词汇置于逻辑公式中，用三段论的形式推理来从事分析。赞成者认为该方法可给予法律推理以科学正当性;批评者认为这一方法因少数前提错误而导致无效结论。目前，最高法院无人使用这一方法。历史上最著名的逻辑推理案件是1803年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v.Madison)案件。谨慎主义方法是一种教条式方法，用于抗辩过程非常适当，在法院系统非常普遍。虽然不能确定最高法院有多少法官清楚地坚持这一方法，但何时当你发现所覆盖主题和教条的法律意见长篇大论，你就知道法官正在使用它。1962年的“贝克诉卡尔”(Baker v.Carr)一案使用这一方法，该案涉及司法审查包括政治问题理论、平等保护条款、起诉资格及正当性问题的立法分配。结构主义方法旨在保护社会秩序，是一种把宪法当作活法的方法。该方法将每一个案件视为唯一，关心创制救济多于关心创制规则，特殊案例多于普遍哲学。该方法从平衡测试中产生，法官通常将政府权力和个人权利置于两边，权衡轻重，予以取舍。虽然不能确定最高法院有多少法官使用这一方法，但大都认为1973年的“罗伊诉韦德”(Roe v.Wade)使用的是“活法”理念。[page]
虽然上述六种解释方法遵循不同的法律推理过程，但都不外是根据所要处理案件的情况，选择不同方法进行说理和论证，以发现解决纠纷的宪法规范。值得一提的是，这些不同的解释方法并没有固定不变的顺序，而是针对具体案件综合考虑各种因素。萨维尼就认为，在解释的四要素即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素之间的先后顺序问题上，“不能根据自己的品位和喜好来选择四种不同类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”(注：转引自[德]魏德士：《法理学》，法律出版社2004年，第314页.)
最后，说理性还需要对方法的正当性与否进行判断。是不是可以为了达到目的而不择手段呢?前面介绍的六种宪法解释方法实际上都包含了对这些方法优劣与否的评论，也就是说，方法也有得当与否的问题。两方面原因决定宪法解释学需要对各种方法得当与否进行评论：一方面，方法论包含着对各种方法的评价;另一方面，方法与目的的关系决定着方法的正当与否。就方法论而言，方法论并非就是纯粹的技术问题，它还包含着对方法正当性与否的评价。因为哲学方法论始终带有反思品性，说理性要求所使用的方法必须是“正确的”，需对方法进行“善”的判断。宪法解释方法也不纯粹属于技术问题。德国法学家魏德士就认为，方法的选择是一个宪法问题。因为法官在解释宪法之时伴随着对法律的评判，法官对法律负责意味着法官必须遵循具备民主基础的立法者的价值判断，法官造法不能超出这一界限。这即是一个宪法分权问题。法官过分能动的结果是侵犯立法者的职能，从而违反宪法规定的分权原则，形成对立法权的僭越。就方法与目的的关系而言，手段与目的之间具有恰当联系要求方法必须是适当的，方法必须符合目的。具体到宪法解释而言，宪法解释的目的是通过寻求和发现规范进而实现个案正义，这一目的制约着方法。如果解释方法不当，就会影响目的的实现，妨碍司法判决的公正性，个案正义也就无从达到。需要注意的是，并没有一个适用于所有案件的一般和普遍意义上的方法评论标准，而是就个案所使用方法得当与否的评论和批评，因为每一个案件的具体情况不同，所使用的解释方法也不相同，评价标准也就不同。无论是哲学意义上方法论属性，还是方法与目的之间的关系，及宪法解释所遭遇问题的多样性，都需要对所使用的方法进行说理，以证明这一方法是“正确的”和“善”的，而对方法的批评在增强了说理性的同时，也蕴涵着方法改进与发展的契机。[page]
结论：继承与发展
历史既无法选择，更难以超越，但传统却可以改造。对于今日中国宪法学而言，与其说宪法解释学的使命是对传统的颠覆，毋宁是对传统的继承与发展，是在全面检讨新中国传统宪法学优劣基础之上确立宪法解释的法上之力的学术努力过程。这一认识包含以下几个命题与判断，也是对引论中提问的回答。
1.宪法解释学是关于宪法解释的本质、属性、目的与方法的知识体系。
2.如将新中国传统宪法学称为注释学宪法，则注释学宪法是一种宪法解释。
3.注释学宪法既有其历史合理性，也有时代局限性，还有可资借鉴之处。
4.实现政治性与规范性统一的社会主义宪法学需要引入现代宪法解释学。
5.现代宪法解释学的中国使命在于实现宪法解释的规范转向，传统宪法学政治统治的正当性证明取向须让位于规范发现的命题陈述。
6.发现宪法规范的宪法解释需要辨析“法”上之理，增强宪法解释的说理性与论辩性。
7.须以实定宪法规范概念，借鉴传统宪法学研究的实证传统，实现解释方法的多样性，并致力于对解释方法的正当性评判。
如同宪法解释等同于宪法续造，(注：德国一些学者就放弃对法律适用所涉足的三个传统领域，即法律解释、法律补充(法律续造)和法律修改进行严格区分。拉伦兹与卡拉利斯说道，法律解释与法律续造没有本质的区别，它们只是同一思维过程的不同阶段。参见[德]魏德士：《法理学》，法律出版社2004年，第361页。另外，本书第二十二章“法律规范的解释”之第六节的标题即为：“法律解释与法律续造难以区分”.)代际之间的关系始终是一个接续与创造的过程。清醒地认识到我们与传统之间千丝万缕的联系是何等重要!不管承认与否，作为徜徉在历史河流中的个体，我们难以洗脱传统的印迹，却又必须于挣扎中走出历史，走向明天。在此意义上，谁人能置身事外，激扬文字，指点江山?
