江西省萍乡市中级人民法院
(2005)萍民一终字第64号
上诉人(原审被告)李金萍，(略)。
委托代理人范立仁，江西萍信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上栗县福田镇清泉村村民委员会。
负责人刘启明，清泉村村民委员会主任。
委托代理人刘佑良，清泉村村民委员会副主任。
李金萍因与上栗县福田镇清泉村村民委员会不当得利纠纷一案，不服上栗县人民法院(2004)栗民初字第388号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了由审判员阳涛担任审判长并主审本案，与审判员易康、助理审判员荣剑参加评议的合议庭进行了审理。书记员杨发良担任记录。本案现已审理终结。
上栗县人民法院经审理查明：1999年12月至2001年4月，李金萍在任原光冲村(现清泉村)妇女主任兼会计、出纳期间，存有公款 7061.92元未交，经福田镇清泉村村民委员派员多次催收未果。2003年4月10日举报至上栗县人民检察院，同年8月5日，经萍乡恒辉联合会计师事务所进行审计，结论为存在李金萍手中现金为7061.92元。2004年8月25日，上栗县人民检察院给福田镇清泉村下达了不予立案通知书，查明李金萍具有挪用公款7061.92元的事实，鉴于其挪用公款的行为尚未达到挪用公款罪的立案标准，决定不予立案侦查，建议向人民法院提起民事诉讼追回李金萍的挪用款项。庭审后，李金萍主张对其帐目重新审计，但接通知后，未按规定缴纳审计费，故其主张重新审计的权利视为放弃。另查明，上栗县清泉村村民委员会在本案中花费审计费1000元，差旅费1000元，招待费2000元，合计4000元。
上栗县人民法院认为：李金萍工作失职，兼任会计、出纳期间，造成帐目混乱，占用公款为己有，引起诉讼，应负本案的完全责任。李金萍应将侵占的公款7061.92元返还给清泉村村民委员会，并承担审计费1000元，差旅费1000元的经济损失。清泉村村民委员会要求李金萍赔偿招待费损失 2000元，本院不予支持。李金萍要求清泉村村民委员会支付其工资应通过劳动部门解决，不能与本案合并审理，故其反诉请求应予以驳回。李金萍主张对其帐目重新审计，因未缴纳审计费，应视为放弃审计的权利。经本院主持调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决：一、李金萍将侵占的公款7061.92元返还给福田镇清泉村村民委员会;二、李金萍承担福田镇清泉村村民委员会的审计费、旅差费等经济损失2000元;三、驳回李金萍要求福田镇清泉村村民委员会支付工资的反诉请求。本案诉讼费540元，由李金萍承担。[page]
一审判决宣判后，李金萍不服，向本院提出上诉称：原判决根据江西萍乡恒辉联合会计师事务所萍恒会委[2003]93号审计报告认定其侵占公款7061.92元是错误的，因该审计报告作为证据，其来源、形式均不合法，且内容不实，不符合证据的要求，不能采信。该审计报告是在上栗县人民检察院认为其有挪用公款的犯罪嫌疑的情况下，委托有关部门进行鉴定的，剥夺了其在审计过程中陈述、辩解的权利，导致来源不合法;况且该审计报告中存在明显涂改情况，而涂改之处均未加盖校正章，存在严重瑕疵，故该审计报告作为证据，其形式亦不合法。请求二审法院重新委托进行司法鉴定，作出公正处理。
上栗县福田镇清泉村村民委员会答辩称：审计报告客观真实，应予采信;同意重新审计帐目。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，李金萍申请对其任职期间的帐目进行重新审计，上栗县福田镇清泉村村民委员会亦表示同意。本院对李金萍重新审计的申请予以准许，并于2005年5月27日向上栗县福田镇清泉村村民委员会送达了本院(2005)萍民一终字第64号通知书，要求其在2005年6月10日前向本院提交李金萍任职期间的帐目。但上栗县福田镇清泉村村民委员会逾期未提供李金萍任职期间的帐目等相关材料，福田镇人民政府亦不同意本院外借该帐目，致使本院对本案双方争议的事实无法通过审计予以认定。
本院认为：根据民事诉讼谁主张谁举证的举证规则，上栗县福田镇清泉村村民委员会主张李金萍在任原光冲村(现清泉村)妇女主任兼会计、出纳期间，存有公款7061.92元未交的事实，应承担举证责任。在本院对李金萍重新审计的申请予以准许的情况下，其作为负有举证责任的当事人，在本院指定的期限内不能提供李金萍任职期间的帐目等相关材料，且福田镇人民政府亦不同意本院外借该帐目，致使本院对本案双方争议的事实无法通过审计予以认定。根据最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，上栗县福田镇清泉村村民委员会应当对其上述主张的事实承担举证不能的法律后果。上栗县福田镇清泉村村民委员会向原审法院提交的江西萍乡恒辉联合会计师事务所萍恒会委[2003]93号审计报告，内容多处涂改而未加盖校正章，未对鉴定的依据、鉴定的过程及使用的科学技术手段进行说明，且鉴定人员均不是江西萍乡恒辉联合会计师事务所的工作人员。鉴于上述情况，李金萍曾向原审法院申请鉴定人出庭作证，但未获准许。根据最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定，该审计报告的形式不合法，不符合证据的合法性原则。且在一审中李金萍书面申请重新审计，原审判决认为李金萍未交审计费，视为放弃重新审计的权利，但原审案卷中并无材料反映是否告知李金萍交纳鉴定费及不交鉴定费的法律后果。故一审采信审计报告作为证据，证明力不充分，本院不予采信。上栗县福田镇清泉村村民委员会向原审法院提供的其他证据均不足以证实李金萍在任原光冲村(现清泉村)妇女主任兼会计、出纳期间，存有公款7061.92元未交的事实。故李金萍认为审计报告不能作为其占有款项的证据的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：[page]
一、撤销上栗县人民法院(2004)栗民初字第388号民事判决;
二、驳回上栗县福田镇清泉村村民委员会的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费1080元，由上栗县福田镇清泉村村民委员会与李金萍各承担540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阳 涛
审 判 员 易 康
代理审判员 荣 剑
二00五年十二月五日
书 记 员 杨 发 良
