《行政复议法》第二十九条一款规定：申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。《国家赔偿法》第九条第二款规定：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。由此可以看出，申请人在提出复议申请时可以“一并式”提出行政赔偿。但如何受理两部法律都没有更详细的规定，这给具体审查工作带来了不便。笔者结合实际审查活动，认为行政复议附带行政赔偿应分开受理。
一、分开受理是由行政复议和行政赔偿的受理标准不同决定的
《行政复议法》第二条、第六条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，就可以依法申请行政复议。这种认为只是申请人的一种主观标准而拘泥于其权益是否真正受到侵犯。行政赔偿则不同。《国家赔偿法》第二、三、四条规定：行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。可见，要求赔偿的前提必须是行政行为违法，这是一个客观标准。同时，违法行政行为必须造成实际损害，如果只有违法行为，没有造成相对人实际损害，就不予赔偿。此外，《国家赔偿法》的赔偿，仅限于已侵犯了相对主体的人身自由、生命健康、财产权三方面，如公民的政治权、教育权、名誉人格权、精神损害，则不依该法规定。
二、分开受理是由行政复议和行政赔偿的审查方式不同决定
根据《行政复议法》第二十二条的规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。我国行政复议审查方式一般有二种：一是书面审查，主要是就申请人、被申请人所提交的全部书面材料进行审查。二是综合式审查，即原则上采取书面审查的方式，根据申请人的申请或复议机构认为必要时，可以调查了解情况听取申请人、被申请人和第三人的意见。在实践中，绝大多数行政复议案件都是通过书面审查结案的。向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，不是书面审查的必经程序，可采取也可不采取，应根据申请人的要求和实际情况而定。《行政复议法》、《国家赔偿法》对行政赔偿的审查方式都没有规定，但行政赔偿要查明实际损害的程度、损害结果与违法行为之间是否有直接关系，直接损失和间接损失等问题，仅凭书面审查很难查清案件事实，也不能保障赔偿申请及时取得赔偿的权利。因此，实践中，审查机关多采用“庭式”审查，要求申请人和赔偿义务机关，按要求到场进行当面调查和言辞辩论，使当事双方充分发表意见，当场核定证据，查明案情。[page]
三、分开受理是由行政复议和行政赔偿的审查对象及举证责任不同决定的
1、审查对象不同。行政复议审查是被申请人作出的具体行政行为，行政赔偿审查的是违法具体行政行为所造成的直接损害。行政复议作为行政机关内部自然纠错的层级监督的一种制度，审查包括合法性审查、适当性审查。在对其合法性审查时应注意，一是行政机关行使的是否是法定职权; 二是作出的具体行政行为是否符合客观事实清楚、证据确凿;三是作出的具体行政行为适用法律、法规是否正确;四是程序是否合法。适当性审查是对被申请人作出的具体行政行为是否公平、合理的问题进行的审查。行政赔偿审查对象是在具体行政行为已被确认违法后，查清受害人的损失程度，与违法行政行为的关系以及如何进行赔偿等问题。
2、申请人举证责任不同。《行政复议法》第二十三条规定：被申请人应当于收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。第二十中条规定：在行政复议过程中，被申请人不得利用申请人和其他有关组织和个人收集证据。结合我国行政复议原则采用书面审查的规定，可以认为申请人除特殊情况不承担举征责任。行政赔偿的举证责任不能适用行政复议中被申请人负举证责任的原则，也不能参照民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则，而应负初步举证责任：(1)申请人应对具体行政行为的违法性负举证责任;(2)对违法行为与损害结果之间的直接因果关系负举证责任。被申请人应对实施的行为合法或未实施该具体行政行为以及违法行为对损害结果无因果关系负举证责任。
四、分开受理是由行政复议和行政赔偿适用程序和请求时效不同决定的
1、行政复议不能适用调解程序，行政赔偿可以适用调解程序。《行政复议法》、《国家赔偿法》均未对是否适用调解作出相应具体规定。笔者认为行政复议活动不适用调解程序基于以下二点：一是被申请人的职权是国家赋予的权力，任何机关或者个人都无权转让或放弃，行政机关的自由裁量中的“自由”，是在一定幅度和范围内根据酌情事由履行的选择权，不是处分权。二是复议机关对具体行政行为的合法性、适当性进行审查，本身不存在协商的问题，如果具体行政行为合法、适当就应当维持，反之，就应撤销或者变更，否则就是违法。行政赔偿则不同，因其双方都负有一定的举证责任，允许调解，有利于保护受损害方的处分权。此外，允许行政复议机关就赔偿数额和方式等对申请人和被申请人双方进行调解，协调互让，对赔偿达成一致意见，有利于赔偿及时履行。[page]
2、行政复议和行政赔偿的可诉性不同。行政复议中，只要复议机关改变了原具体行政行为时，就可能成为行政诉讼中的被告，而在行政复议附带行政赔偿中，对复议机关作出的赔偿决定，尽管法律未明确确定是否可诉，笔者认为不能以复议机关为被告提起行政诉讼。其理由：一是复议机关既然做出了赔偿决定，就确认了具体行政行为违法，使受害人请求赔偿成为可能。二是《国家赔偿法》明确规定了经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关。
3、行政复议和行政赔偿的请示时效不同。法律明确规定，行政复议应当是知道具体行政行为之日起60日内提出申请，而行政赔偿请求时效为两年，并且从具体行为被依法确认为违法之日起计算。分开受理、分别制作复议决定和行政赔偿决定有利于简化法律文书保障申请人的请求权，方便行政机关制作决定。
综上所述，行政复议和行政赔偿的具体规定程序等不同，从方便受理审查、方便当事人行政权利考虑，行政复议附带行政赔偿应分开受理。
本文作者： 社旗县人民政府办公室副主任 杜程浩
