内容摘要：合同公证具有程序法和实体法双方面的效力，对于合同公证的实体法效力，从历史渊源考察，合同公证是否为合同成立的要件经历演变的过程，基于我国现行立法考察，借鉴国外立法例，应以合同形式自由为原则，但是在涉及公共利益、国计民生、金融市场合同等必要情形下，可以规定合同公证具有合同成立的效力，在物权登记中也可以引入公证制度，作为物权变动公示的方式。
合同公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序对当事人之间签订的合同的真实性、合法性进行审查、确认，并做出证明的一种非诉讼活动。[①]合同公证的效力是对合同所作的公证证明在法律上能产生何种的效能和约束力，一般认为合同的公证效力包括三项基本的法律效力：证据效力、法律行为成立的要件的效力和强制执行的效力。[②]
其实合同的公证的效力可以概括为程序法上的效力和实体法上的效力，程序法的效力体现为可以作为证据的效力，一般法律赋予公证合同以特殊的证据效力，排他效力、优先效力，最高效力，例如我国《民事诉讼法》第67条规定经过公证的合同在没有相关的证据推翻的情形下可以直接作为法院认定事实的根据，并且可以以此对抗任何第三人的主张和请求，在《公证法》第37条以及《民事诉讼法》第218条中都规定认定无异议的公证书可以依据向具有管辖权的法院申请强制执行。程序法中的证据效力一般为各国法律和实践所承认，有利于解决合同的纠纷和举证的繁琐，但是在实体法的效力认定却不一致。笔者借助历史与现实的视角进行考察，以中外比较为分析脉络，提一些粗浅的看法。
合同公证实体效力的历史考察
追溯合同公证制度的渊源必然要考察合同的形式要求，合同的形式经历了从重形式主义到重意思主义的发展过程。
在习惯法时期，交易行为都是向神宣誓的严格程序和固定套语，只有完成了这些形式，交易行为才有效力。[③]具有神示证明的色彩，也可以看作是一种由神明公证的方式，但是仅仅是同族之间进行，各个部落之间形式不同，不具有普遍性。而《汉谟拉比法典》中规定订立合同有证人在场，并且采取书面的形式;在埃及，书面契约还要向官厅登记才能发生效力。[④]此时虽然没有公证的明确形式，但是此时的合同采取严格的形式主义，只有登记或者类似公证的形式才可以成立合同，发生合同的效力。
此后古罗马上出现了现代意义上的合同契约，即诺成合同，它的产生使得合意表现为独立的法律意义，是契约逐渐和形式的外壳脱离。[⑤]尽管如此合同的形式还是很重要，古罗马中有专门的代书人，他们为当事人提供法律帮助，不仅仅代拟各种法律文书，而且还可以在文书上签字作证明，并按领取当事人支付的酬金，这种代书人制度就是现在合同公证制度的起源。并且在罗马帝国时代，公证已经成为专门的法律术语，在《查士丁尼法典》中就有公证人制作公证遗嘱的规定。[⑥][page]
在自由资本主义时代，契约自由成为民法基本原则，但是公证的作用仍然有所体现，尤其在法国，1802年法国首先颁布了《公证人法》，这是历史上第一部系统的公证法律，并且1804年《拿破仑法典》对公证也做出相应的规定。[⑦]总体而言对于大多数合同没有形式规定，但是至垄断资本主义时代，国家开始加强对经济干预，合同的形式称为国家对贸易进行有效控制的必要手段，于是出现了“形式主义的复兴”，这个时期如果缺少法定的法律形式，行为无效，成为大陆法系合同法上的一般性原则。[⑧]如果当事人双方皆明知形式要件的存在而故意不遵守该形式，那么其从事的法律行为就应无例外的确认为无效。[⑨]公证被作为形式要求的一种形式，也具有确立合同成立的意义。
我国合同公证实体效力的现行法考察
虽然按照理论承认合同公证的实体法意义，合同的实体法意义，也就是合同公证对合同的成立与生效的意义。《公证法》第38条规定：法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。此条是关于公证效力的规定，但是关于民事法律行为的法定公证的法律效力，具有几种不同的观点，一种观点是生效要件说，认为公证是民事法律行为的生效要件;一种观点为成立要件，认为公证时民事法律行为的成立要件;一种观点认为成立加生效要件说，认为公证既是民事法律行为的成立要件也是生效要件。[⑩]首先要承认合同的成立与生效是存在区别的，在此基础上考察公证对于合同的实体效力。
(一)合同成立与生效的区别
合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。这里强调的是合同对当事人的拘束性。在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来，这主要体现在《合同法》第四十四条、第四十五条、和第四十六条规定的内容中，合同的成立与生效是有区分的：
(1)合同成立与合同生效体现的意志不同。合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。[page]
(2)合同成立与合同生效反映的内容不同。合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。
(3)合同成立与合同生效的构成要件不同。合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。[11]合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。[12] 合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。合同的生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件：主体合格、意思表示真实、行为不违反法律及社会公共利益、形式合法等。
(4)合同成立与合同生效的效力及产生的法律后果不同。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，这种责任一般表现为缔约过失责任。而合同生效后如果不履行责任则要负违约责任。
(二)合同公证实体效力的现行法考察
关于合同的成立要件，有认为订立的主体必须是一方或者多方的当事人，订立的当事人对主要条款达成合意，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段。除此之外，一些合同的成立还需要特定的成立要件，如要式合同就应履行一定的方式才能完成。[13]也有观点认为合同的成立只需要两个条件即存在两个或两个以上的订约人，二是定约人必须为意思表示并且达成一致。[14]合同的成立只要合同双方或者多方的意思表示一致即可以生效，不需要特殊的形式，而形式的要求是合同生效的要件。合同的生效不仅仅需要在实质上意思表示一致，不违背法律的强制性规定，还需要一定的形式。
按照这种理解一定的形式包括的形式多种多样，只要是法律、法规规定的对合同形式作出的限定都可以承认，例如书面的形式、公证的形式、备案的形式、批准的形式、登记的形式、鉴定的形式等。但是我国法律、法规中是否具有公证形式的要求存在一定的争议。
虽然我国学者明确承认根据法律的规定或者当事人约定，某些法律行为必须经过公证才能发生法律行为成立的效力，但对于具体情形没有列举。[15]但是对于个别的条文也存在争议，例如关于《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定，房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。有的观点认为这是关于合同公证具有合同成立要件的效力的例证之一。[16]即认为合同公证是合同成立的要件之一;也有观点认为这种情形下，拆迁补偿安置协议只有经过公证才能够发生效力。[17]即合同公证是影响合同生效的要件。按照合同生效与合同成立区分基础，当事人对合同的主要条款达成一致意见就标志着合同的成立，其余要求都是关于合同生效的要求。所以在此姑且不论拆迁合同的性质，在此条规定中，公证是作为合同生效的要件。[18][page]
在实践中还存在当事人约定合同必须公证生效的情形，但是如果未去公证，合同的效力如何认定，实践中争议较大，做法不一，有人认为这些当事人约定自公证后生效的合同看作是附延缓条件的合同。对此，笔者认为本着合同自治的原则，合同的效力由当事人约定的，则应该尊重当事人的意思，认为公证为合同的生效要件，但是当事人虽然约定公证后生效，事后未去公证，一方当事人履行合同，对方予以接受，则应认定合同自履行时生效。
合同公证的实体效力的构建
大陆法系国家中，在一些商事活动、婚姻家庭合同、不动产交易买卖中，赋予合同公证以实体法效力，作为合同成立的要件之一。我国法律对合同公证的实体法效力承认甚少，可以借鉴外国立法例，在合同生效要件和不动产登记形式中引入公证的方式。
(一)合同公证实体效力的比较法研究
大陆法系中的诸多国家的法律，都要求合同必须公证，合同公证作为合同生效的法律要件，尤其是在商事活动、家庭婚姻关系以及不动产登记的场合。
大陆法系国家中的法律中，对公司的许多活动，例如章程、股东大会的记录和决议、股份的转让、公司资产变更的诸多重要事宜和合同，都规定了必须或者应当登记，例如《联邦德国公司法》第23条规定，组建大纲和章程应采用公证形式。《联邦德国股份公司法》第23条规定，章程必须通过公证书确定，全权代表的权力需要经公证人认同。第280条规定，章程至少要由五人以公证书形式确定。《联邦德国有限责任公司法》第二条规定，章程必须用公证的形式。如由代理人签名，应以公证形式授予代理权，或由公证人签名证明其代理权。《联邦德国私人有限公司法》第2、3条规定，私人有限公司的组建备忘录和章程必须采用公证的形式并由所有发起人签署。此外奥地利股份有限责任公司、私人有限公司法，比利时同意商事公司法、意大利民法典、荷兰民法典、日本商法、韩国商法等都规定了公司章程必须经过公证。一些国家规定公司章程的修改也必须经过公证。[19]
有些国家中的婚姻家庭关系的合同契约也需要经过公证。例如收养关系子女应得到子女及其生父母及其监护人的同意，这些同意需要经过公证证明。被收养的子女成年后，国家公证机关可以在特别情况下，根据收养人的共同请求取消收养。例如《德意志联邦共和国民法》规定“未满十四周岁的人被收养的，须经生父母之同意。父母须在子女出生后最低经过8周才能为收养之同意。上述父母之同意须公证人证明，不能附条件或者期限，未到达监护法庭时即生效。”在继承方面，有些国家规定遗嘱必须经过公证，遗嘱的保管、交付、启封、确立和放弃继承等都必须采用公证形式，例如瑞士民法典第521条就是相类似的规定：(一)继承契约，须采用公证遗嘱的形式，始能生效。(二)契约当事人，须向公证官员表示其意思，并在公证官员及两名证人在场的情况下，签署证书。[page]
在许多国家关于不动产买卖中的一切民事、经济关系中都规定了严格的法律程序，必须以公证的形式。大陆法系中的许多法典都有明确的规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等对不动产所有权的取得和抛弃、不动产的使用、转让、买卖及其赠与抵押等都规定了必须或者应当公证。《瑞士民法典》第650条第2款规定：共有关系，依合意，最多得在三十年内不终止。合意须采用公证形式，并在不动产登记后，始生效。第657条第一款规定：转移所有权的契约，不经公证，无约束力。
(二)合同法中合同公证制度的构建
所谓他人之石，可以攻玉，在我国法律制定中，可以借鉴国外立法，对于合同公证的实体效力进行规定。
在我国的法律规定对于一些重大的合同，已经采取了相关的法律形式进行监督，例如《担保法》将国家机关为使用外国政府或者国际经济组织的贷款进行转贷的，以担保人名义订立担保合同，应由国务院批准才能生效。《专利法》第10条规定：中国单位或者个人对外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准。《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，石油合同，经批准有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定，技术引进合同自批准之日生效。
我国现行法律中对公证作为合同生效要件的规定甚少，可以借鉴上述方式，将公证作为合同的生效要件之一，合同公证作为合同生效的一种特殊形式，它具有加强当事人意思表示的严肃性并对当事人提供引导服务，预防纠纷、监督保障等功能。
在具体范围设定上，在一些涉及国际事务或者对经济发展影响巨大的合同，可以规定公证作为合同生效的法律要件。例如在外商投资类合同协议中，为了引导投资和对待的严肃性，在关系国计民生的产业投资和超过一定标的数额的合同中，对经济活动的影响巨大甚至影响市场的走向和趋势，国家对其干预也具有正当性。其次，在一些商事活动和金融活动中，引入公证制度也是非常具有必要的，例如在外资并购，外汇市场中间，对超过一定数额的交易进行公证，不仅仅是法律政策性的要求，对于金融市场的稳健，甚至是社会经济市场的秩序监督，国家管控都具有非常重要的意义。
合同虽然作为当事人之间的意思表示合意一致，但是在一些特殊合同中需要公证对其进行确认，这是国家意志的表现，是一种价值性判断的必要。
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[①]王松义等：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第65页。[page]
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[①]何静：《合同公证的理论与实务》，人民法院出版社2001年版，第3页。
[②]张文章：《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第189页。时显群、宁艳岩：《律师与公证学》，重庆大学出版社2002年版，第224-226页。此外也有个别学者认为还有对抗第三人效力或者吸收当事人之间不满等效力，其实对抗效力时证据效力的表现，吸收当事人不满情绪是公证的副作用，对此我们不予认同。
[③]崔建广：《论合同的形式》，载《当代法学》2002年第2期。
[④]周彤：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第715-723页。
[⑤][英]梅因：《古代法》，沈一景译，商务印书馆1998年版，第188页。
[⑥]张文章：《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第187页。
[⑦]严兴军等：《公证制度与公证实务》，国防大学出版社1999年版，第13页。
[⑧]各国立法例及其论述可以参见[德]克茨：《欧洲合同法》(上)，周忠海译，法律出版社2001年版，第123页。
[⑨][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第471-472页。
[⑩] 王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第 142页。
[11]王利明：《合同法新论：总则》，中国政法大学出版社1996年12月版，第135～137页。
[12]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2003年版，第162～163页。
[13]王利明等：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第42-44页。
[14]郭明瑞、房少坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第92页。
[15]王松义等：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第62页。
[16]常宏、李东琦：《论法定形式对合同效力的影响》，载《当代法学》2002年第6期。
[17]王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第 142页。
[18]张文章：《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第191页。
[19]王松义等：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第62页。
