摘要：
根据我国潘德克顿式民法体系的特点，公证事项划分民事法律行为类、有法律意义的事实和文书类等公证事项。法律行为类公证是公证机构最为重要也是比较复杂的公证事项。法律行为是大陆法系民法体系中最为重要的概念，我国在对外国法的借鉴与移植中出现了偏差，在法律行为前面加上“民事”二字，以示与行政法律行为等区分，并将无效、可撤销、效力待定行为排除法律行为范畴之外，为此，又创设了一个“民事行为”的上位概念，致使整个民法体系概念不清，逻辑混乱。《公证法》遵循现行民法理论，并将民事法律行为公证作为公证机构公证活动的重要内容。为了构建科学的公证理论体系，必须厘清“法律行为”概念的范畴与本质，学习、把握我国近年来关于民法理论最新成果与动态。由于公证行业是法律践行行业，公证理论体系应当建在比较成熟的民法理论之上。法律行为的成立要件分为一般成立要件与特殊成立要件；生效要件分为一般生效要件与特殊生效要件。法律行为公证，就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申请，依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。以此来构建科学的法律行为公证理论体系。
主题词：法律行为 法律行为公证 单方法律行为公证 双方法律行为公证
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项分为民事法律行为类、有法律意义的事实(行为)或者有法律意义的文书类公证。其中，最重要也最为复杂的要属民事法律行为类公证。《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。要准确的掌握民事法律行为公证，就首先要厘清法律行为理论的基本性质和内容。
一、法律行为
法律行为理论萌芽于古罗马法，发扬于德国，是德国民法的核心内容，是私法自治的重要体现。私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。私法自治是自主决定这一普适性原则的一部分。私法自治的工具是法律行为。所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。”《德国民法典》未对法律行为的概念予以规定。但是，第一草案的《立法理由书》关于法律行为的要领记载如下：“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示，该法律效果之所以依法律秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果。法律行为的本质在于作出旨在引起法律效果的意思表示，且法律秩序通过认可该意思来判定意思表示旨在进行的法律形成在法律世界中的实现。”《德国民法典》从二十世纪以来在世界上产生了很大影响，许多国家直接继受了《德国民法典》，在亚洲最为典型的为《日本民法典》及台湾地区《民法典》。近年来，我国与其他大陆法系国家与地区的交流频繁，特别是德国、台湾地区。海峡两岸本是同宗同源，不存在语言、文化的障碍，所以，台湾地区的民法理论对我国的影响甚深。德国民法的科学性、严谨性、逻辑性、抽象性为世界所公认，在其民法典施行一百多年来，其理论不断完善，体系至今保持不变，是社会发展对该体系的认可。民事法律的基本原则在全世界基本上得到了共同认可和遵守，现今，世界各国的交流超越了地域的限制，人类的思想互相学习，交融，共同发展，趋于大同。德国民法体系可以说是全世界人类智慧的结晶。
法律行为是德国民法的概念，并已成为我国民法理论体系的重要支柱。但同时该理论也是困扰我国民法学界的一个难题，学者间争论由来已久。米健先生指出，德文“Rechtsgeschäft”应翻译为“法律交易”，而“Rechtshandlung”应翻译成“法律行为”。但日本学者引进德国法时，却将“Rechtsgeschäft”翻译成法律行为，而我们又在上个世纪初学习了日本法律。由于受到日本法律翻译的影响，我国法律界借用了“法律行为”这个日语的偏差表达，因而从一开始就偏离了原来的德文“法律交易”的内涵及相应理论。19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时，并没有正确把握法律交易理论，对其制度体系并没有明确的认识。其始作俑者为日本学者。法律行为(Rechtsgeschäft)的概念形成于18世纪的法律科学，它并非以归纳的方法将各种法律行为类型进行抽象的结果。进言之，18世纪的法律科学始终都在致力于探寻一般概念(Allgemeinbegriff)。这些一般概念被视为独立的客观存在，被赋予特定的法律特征，然后这些法律特征再以演绎的方式被适用于一般概念的所有具体表现形式。法律行为这一概念以人的行为这一上位概念为基础，被视为这一上位概念之下的一个下位概念。可见，能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的法律事实的下位概念有事件、行为。行为概念下又分适法行为、违法行为。违法行为包括侵权行为、违约行为。适法行为又分法律行为、准法律行为、事实行为。法律行为、准法律行为又称表示行为。准法律行为包括意思通知、观念通知、感情表示。此三者的效力虽由法律之规定当然发生，但均以表示一定心理状态于外部为特征，与法律行为(意思表示)及感情表示(行为人感情之表现)极为相近，故学说上称为准法律行为。事实行为属于非表示行为。非表示行为不以表现内心的意思内容为必要，乃无关于心理的行为(Realakt),从而不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力之规定。法律行为区分成立与生效，效力待定、可撤销、可变更、附条件、期限、无效行为只要符合法律行为成立要件均属于法律行为的范畴。
我国《民法通则》第四章第一节关于民事法律行为的规定决定了我国现行民法体系结构与概念体系。此体系逻辑上是矛盾的，并饱受我国学界所诟病。首先，为了避免“无效民事法律行为”的概念矛盾，又创造了一个上位概念“民事行为”，人为的形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念。使用民事法律行为的上位概念对民事法律行为定义，同时用合法要素来与其他民事行为进行区分。“民事法律行为”概念错位使用合法与违法、成立与生效本来是两两对应概念，合法行为与违法行为的概念属于同一层面，所涵盖的范围是互补的，合法的法律行为虽然成立，但不必然是生效的，将合法与生效强为因果，再对其他概念进行定义、演绎时，造成了概念、体系之间的相互混淆、矛盾。其次，法律行为的定义没有将意思表示作为法律行为的核心内容，并过分强调合法因素，特别是将其作广义的解释，将不适当地突出国家对法律行为的干预，有背私法自治理念，限制了法律行为规范调整的范围。如可变更、可撤销、效力待定行为本应归属于法律行为，人为的将这些行为划到法律行为范围之外。如果有权变更、撤销方认可其行为的效力，那么，其民事行为为有效，并转换为民事法律行为，避开了法律行为的成立，创设了民事法律行为的另外一个来源。这显然不符合逻辑。如不承认其转换为民事法律行为，那么此时民事行为的概念与民事法律行为的概念是重合的，这又是互相矛盾的。
综上，表明了以往我国法学界对法律行为认识的模糊与错位，但我国学者已敏锐的看出了其中的问题所在，并在立法与司法实践中对民事法律行为理论有所突破，如依现行《合同法》、《物权法》的规定，区分负担行为与处分行为，并明确指出，处分行为的效力并不影响负担行为的效力。在此新旧法律行为思想碰撞，理论破旧立新之际，必当为法律行为理论正本清源。这对公证行业的司法实践具有重大意义。
二、法律行为公证
法律行为以意思表示为核心，但意思表示并不等同于法律行为。准法律行为以有表达内心意思内容为必要，但不以权利人旨在产生特定法律效果的私人设权意思为必要，而由法律规定直接发生效力，与法律行为极其相似，准用法律行为的规定，这类行为一般要求行为人具有相应行为能力。准法律行为包括意思通知、观念通知、感情表示。事实行为不以有表达内心意思内容为必要，行为的发生或事实状态的经过，依法律的规定直接产生效力的行为，如先占，拾得遗失物、添附、著作权法上的创作等，这类行为一般不以行为人有行为能力为必要。
公证事项的分类并不严格与理论上的民事法律事实分类所对应。准法律行为准用法律行为的规定，且准法律行为大部分可以做成法律行为公证(如虐待被继承人情节严重或遗弃被继承人的继承人确有悔改表示，被继承人表示宽恕的声明)，所以，法律行为公证应包括准法律行为的公证。依《公证法》第三十一条及相关规定，申请公证的当事人须具有完全民事行为能力或不具有完全民事行为能力人的代理人代为申请。法律行为或准法律行为需以明确的意思表示或者明确的内心意思表达。所以，即使行为人具有完全行为能力，但以沉默、默示等形成意思表示的法律行为(可推断行为)或以沉默、默示等形成意思表达的准法律行为(可推断举动)不在法律行为公证的范畴(但并不排除可推断行为、可推断举动成为可以公证的整个具有法律相关性行为的组成部分或者一个环节)。
法律行为的成立是指法律行为在客观上已存在。法律行为具备成立要件及生效要件时，即发生当事人所欲实现的法律效果，成为有效的法律行为，学说上称为完全法律行为。具备成立要件，而不具备生效要件时，法律行为无效、可撤销或效力待定。法律行为的成立要件分为一般成立要件，特殊成立要件。一般成立要件有：当事人，意思表示，标的。特别成立要件指法律行为所特有的成立要件，如要式行为、要物行为，放弃继承行为在被继承人死亡后才能成立。法律行为的生效要件分一般生效要件与特别生效要件。一般生效要件有三项：当事人须有相应的行为能力；意思表示真实；标的须合法。后者系个别法律行为特有的要件，如附条件或附期限法律行为于条件成就或期限到来时发生效力；遗嘱行为则在遗嘱人死亡时始生效力；法律行为为处分行为时，当事人须有处分权。
法律行为公证的申请人应具有相应的民事行为能力或法定代理人代为申请，意思表示以明示为之，且自由、真实，无为人欺诈、受他人胁迫的情形，意思与表示一致，无瑕疵，对行为的方式、内容、后果无重大误解。标的确定、合法，即行为的方式、内容、后果符合法律规定及公序良俗。另外，我们也要确认法律行为涉及的相关法律事实的客观存在，因为法律事实真实存在，才能发生相应的法律效果，才会成为(准)法律行为，不保证法律事实的客观存在，何谈(准)法律行为、事实行为的法律效果。我国通说认为，法律行为应真实、合法。合法性应作狭义的解释。王利明教授认为，在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件，即只能以违反法律法规的强行性规则作为判断的标准。一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导致法律行为无效。另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定，才能导致法律行为无效。法律、行政法规没有明确规定违反规定导致法律行为无效，因此要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程序以及救济措施等多方面来考虑法律行为是否无效。此外，损害社会公共利益和公共道德的法律行为也应当被宣告无效。
实践中，很多同志认为，行为人应对法律行为涉及的标的物具有处分权才具有合法性，这种观点是不正确的。具有处分权是法律行为的特别生效要件，当事人为负担行为时，对标的物没有处分权，只是不发生物权效力，但生债权效力。当事人为负担行为时，明知无处分权而为之，其意旨在产生与相对人形成债权债务关系以约束双方的法律效果，该负担行为符合法律行为的一般生效要件，可以办理法律行为类公证。有效的处分必须以处分人有权处分其权利，亦即具有“处分权限”为前提。判断这一前提存在与否，并不是根据从事处分行为时的情况，而是要根据处分行为应发生效力时的情况。适法的无权处分行为可以看成是一种附停止条件的法律行为。无权处分行为也符合法律行为的一般生效要件，但无权处分人为“处分行为”时如属恶意，并期待行为产生效力，该行为为侵权行为或违约行为，属于违法行为，自不在法律行为之列，所以当事人的行为是否属于违法行为才是我们需要审核的重点。由此可见，要求公证的当事人的处分行为具有处分权是其处分行为适法性的要求，是否具有处分权不是法律行为公证的必要条件。对于适法的无权处分行为我们应当向当事人告知其如果其期待处分行为发生效力时不具有处分权限，该行为不会发生其想要产生的法律效力，如遗嘱公证、委托公证。但囿于公证理论现状及现有公证书格式的限制，除遗嘱行为之外的适法的无权处分行为原则上不能为其办理法律行为类公证,但可依《公证程序规则》第三十八条的规定办理。
综上，法律行为公证，就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申请，依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。
对于一项法律行为公证的申请，要根据客观实际，重点审核当事人的意思表示是否符合法律行为一般生效要件及公证程序规则，如符合，做成公证自当没有疑问。对于客观不能(如无法核实相关情况)或当事人提供的证据材料不充分等，可以对法律行为中符合一般生效要件和程序规范的那一部分予以公证(如对多方法律行为中的一个意思表示做成单方法律行为公证)，或对法律行为中的事实、行为以间接证明的方式做成事实类公证(如保全证据类公证)。法律行为公证书格式有定式公证书(单方法律行为)、要素式公证书格式(多方法律行为)。公证机构应当向当事人告知其法律行为的法律意义与后果及其法律责任，并制作询问笔录，询问内容根据具体的法律行为所涉及的事实进行，如家庭婚姻情况，行为目的，所有权的情况等。向当事人的告知、询问笔录及收集的证明材料是法律行为解释的重要辅助材料。
1、单方法律行为公证
单方法律行为公证主要有委托、声明、赠与、受赠、遗嘱、保证、非婚生子女认领等公证。单方意思表示又分有相对人的意思表示、无相对人的意思表示。委托、赠与、受赠、保证是有相对人的意思表示。赠与、受赠、遗嘱等为无相对人的意思表示。声明由其内容而定，可以是有相对人的意思表示，也可以是无相对人的意思表示。
委托公证是公证机构依程序对委托授权行为符合法律行为一般生效要件予以证明的活动。授权行为具有单方性、独立性、无因性的特点。授权行为可以因基础关系产生，也可以脱离基础关系而存在，或者与基础关系相分离。基础关系可以是委托合同(委任契约)、雇佣等合同，授权行为独立于基础关系而存在。基于委托授权产生的代理是法律行为的扩展与补充。委托代理是直接代理，显名代理。代理权有权利说、资格说、权力说等。遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、生存、委托、声明、保证等与自然人人身有密切关系的事项不得委托授权他人办理。如果委托他人为负担行为时，如签订合同(协议)，不以对标的物是否有处分权为必要，但应当告知其法律意义与后果，如果行为包含处分的意思表示，要求委托人出具权利证明，否则，不应为其办理法律行为类公证,应依《公证程序规则》第三十八条的规定办理(见上适法的无权处分行为)。例外情况下，法律承认无权处分行为的效力，如根据《民法则》第六十八条的规定，委托代理人无转委托权，但由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的，转委托代理人的处分行为生效。
遗嘱公证是公证机构依程序对遗嘱行为符合法律行为一般生效要件予以证明的活动。审核重点是遗嘱人是否具有遗嘱能力，意思表示是否真实、自由，无瑕疵，行为是否合法，以及遗嘱是否符合形式要件。遗嘱是死因处分行为，遗嘱处分的财产所有权自被继承人死亡时移转，继承人的范围、遗产的范围、是否保留必留份等自此时确定，如遗嘱人对遗嘱处分的财产不具有处分权或与他人按份共有，但在遗嘱设立后，遗嘱人通过继承、受赠、分割等事实，取得财产的所有权或所有权份额变动，设立遗嘱时没有保留遗产必要份额的法律事实，但在遗嘱生效前出现并持续遗嘱生效等。遗赠是遗嘱人将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱人在设立遗嘱时不能完全确定其行为是否为遗赠，如遗嘱人将财产遗留给其(外)孙子女，但在遗嘱生效前，遗嘱人孙子女的父(母亲)死亡，该(外)孙子女为合法继承人(代位继承人)，遗嘱生效时，应该为遗嘱受益人办理遗嘱继承公证。这些事实的发生时点纯系偶然，自不能在设立遗嘱时所预见。根据《遗嘱公证细则》的规定，遗嘱公证遗嘱人应提供遗嘱或遗嘱草稿，遗嘱人未提供遗嘱或遗嘱草稿的，公证人员按照遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱，经遗嘱人核对后，由其签名。公证遗嘱因程序的瑕疵而撤销，使公证遗嘱不具有公证的效力，遗嘱人的私人意思表示公证机构无权撤销。遗嘱是私人设权行为，是法律赋予的私人自由，是私法自治的具体体现。
2、准法律行为公证
准法律行为公证主要发生在单方法律行为公证中，并多以自己陈述形式(声明、承诺、保证等)存在，声明的内容非常宽泛。如债务人对债务继续履行的承诺、精神损害赔偿义务人给予赔偿权利人金钱赔偿的书面方式承诺、夫妻对夫婚前单独所有的房产进行装修事实的陈述声明、创作作品的著作权人对创作作品的思想、过程等的陈述等。前二种行为应为准法律行为(意思通知)，债务人对债务继续履行的承诺依法产生诉讼时效重新计算的法律效果，精神损害赔偿义务人的书面承诺在赔偿权利人死亡后依法产生其精神损害赔偿权将可作为其遗产的法律效果。后两种声明内容是表明一种事实发生或状态的持续确实客观存在，并且声明人内心意思是以发生证据意义上的法律效果，声明行为因其结果具有法律上的相关性。夫妻对夫单独所有房产添附的事实行为可在离婚时引起另一方享有取得相应补偿的权力，即添附的法律后果。作品创作人因其创作的事实行为而取得著作权的法律后果。法律行为公证要求公证机构审核法律行为涉及的相关法律事实是否客观存在。
实践中，有观点认为公证机构只证明声明人意思表示行为的真实，而不证明意思表示内容的真实。公证机构对声明书内容一般不作核实，其法律责任由声明人自己负责。这是不正确的，因为如此，作为第二式的声明公证书格式与第三十四式公证书格式没有区分的价值。其次，以亲历、亲为、亲见为内容的声明行为，多发生证据法上的效果，此类公证应核实内容涉及的法律事实是否客观存在，并做成法律行为公证，有利于发挥公证的社会职能，减少社会成本，避免纠纷，预防诉讼，也便于对法律行为公证理论体系的整体性把握。对相关法律事实难以核实的，不应当采用法律行为类公证，而是应当采用第三十四式做成公证。
(原标题：论法律行为公证)
