[基本案情]
原告王某花。
被告临沂市罗庄区劳动和社会保障局。
原告述称，其丈夫相某林原系临沂市罗庄区第四中学职工，在该中学从事勤杂工作，2005年12月15日下等17时许，其丈夫用手推车倒垃圾时被邵某驾驶的鲁QC11**微型客车撞倒在地，后被路过的鲁QC6983昌河车碾压腿部，当场死亡，经临沂市公安局交通警察支队罗庄大队出警勘察事故现场后作出责任认定，相某林不负事故责任。原告于2006年4月18日依法向被告递交了《工伤认定申请书》，但被告却作出了不予受理决定，原告认为被告作出的不予受理决定违背了我国相关劳动法律法规政策，被告的行政行为侵害了原告的合法权益。
被告辩称，2006年4月18日被告接到王某花对亡夫相某林的工伤认定申请，经调查核实，相某林系罗庄区第四中学临时工，罗庄区第四中学属财政全额拨款的事业单位，不属于《工伤保险条例》第二条规定的范围，被告根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，作出了《工伤认定不予受理通知书》，并送达给原告。《工伤保险条例》第六十二条第二款明确规定，其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。此工伤办法山东省还未出台。《工伤保险条例》并没有规定事业单位如何进行工伤认定。对于原告在被告作出不予受理通知书以后所提供的《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》是下发到各省、自治区、直辖市劳动保障、人事、民政、财政厅(局)的，期间罗庄区劳动和社会保障局以电话方式请示省厅有关领导，并多次请示市局领导，答复是对于此文的下发各部门还没有联合转发也没要求参照实施。
[查明事实]
相某林系原告王某花之夫，在临沂市罗庄区第四中学从事勤杂工作，2005年12月15日下等17时许，相某林用手推车倒垃圾时被邵某驾驶的鲁QC11**微型客车撞倒在地，后被路过的鲁QC6983昌河车碾压腿部，当场死亡，临沂市公安局交通警察支队罗庄大队出警勘察事故现场后于2006年1月17日作出第200501096号交通事故认定书，认定相某林不负事故责任。原告于2006年4月18日依法向被告递交了《工伤认定申请书》，被告根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，于2006年4月27日作出了《工伤认定不予受理通知书》。
[裁判要点]
临沂市罗庄区人民法院经审理，于2006年12月6日作出(2006)临罗行初字第41号判决书，认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，事业单位的工伤保险办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，而2005年12月19日《劳动和社会保障部、人事部、民政部、财政部关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》(劳社部发[2005]36号文)已就该问题作出了规定，该《通知》第一条已规定“事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行”，临沂市罗庄区第四中学属于事业单位，相某林是临沂市罗庄区第四中学的职工，依照《通知》的规定，被告应当按照《工伤保险条例》的规定受理原告要求认定相某林的死亡为工伤的申请，被告作出的《工伤认定不予受理通知书》未适用劳社部发[2005]36号文，属于适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第二目之规定，判决如下：[page]
撤销被告临沂市罗庄区劳动和社会保障局于2006年4月27日作出的《工伤认定不予受理通知书》。
[分歧]
围绕本案的审理重点，有几种不同意见：
第一种意见主张，临沂市罗庄区劳动和社会保障局负责本辖区内企业及其职工的工伤认定，相某作为事业单位职工，其工伤认定不属于临沂市罗庄区劳动和社会保障局的受理范围。
第二种意见主张，临沂市罗庄区劳动和社会保障局应当受理其工伤认定申请。
[评析}
本案的事实清楚，案情也不复杂，如何适用法律中本案的关键。
一直以来，有关事业单位职工发生伤亡后，职工能否认定为工伤?，如果能的话由哪个部门进行认定?认定的程序等等都没有明确的法律、法规进行规定，然而现实生活中有关事业单位职工因工伤亡的情况却时有发生，现实的需要与法律的缺失之间矛盾越来截越尖锐。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》，是 1951年《劳动保险条例》发布以来第一个具体规范工伤事故处理的行政法规。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”之规定，工伤认定的范围仅限于境内的各类企业、有雇工的个体工商户，并没有将事业单位包括进去，许多事业单位的职工发生伤亡后，向当地的劳动和社会保障部门申请工伤认定，劳保部门大多以《工伤保险条例》对事业单位的工伤认定没有明确规定为由而不予受理，关于事业单位工伤保险《工伤保险条例》中只有第六十二条之作了规定，该条规定“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。”但这条规定的比较原则，对具体的认定办法并没有作出明确的规定，直到2005年12月19日《劳动和社会保障部、人事部、民政部、财政部关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》(劳社部发[2005]36号文)的出台，有关事业单位职工发生工伤要求合理工伤待遇，算是有了一个明确的法律依据，但由于该规定仍然是过于笼统，对于历史沿革遗留的问题的处理也交代不明，这方面的配套规定才能落实。应当说根据36号文的规定，事业单位职工发生伤亡，是可以向当地劳动部门申请工伤认定的。
同时依据劳社部发[2005]36号文件，事业单位的职工原则上可以享受工伤保险，但也要区分两种情况：一种是情况是“属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支”另一种情况是“依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策”，在实践中，很多地区已经将事业单位职工的工伤纳入了工伤保险的范围，如大连市人民政府1998年发布的《大连市机亲事业单位工伤保险规定》，广东省人大常委会2004年2 月1日通过的《广东省工伤保险条例》，事业单位的职工也是同样可以享受工伤保险的，2004年7月1日开始实施生效的《上海市工伤保险实施办法》规定事业单位、国国家机关、社会团体和民办非企业单位及其从业人员纳入工伤保险的适用范围。[page]
2004年7月5日重庆市人民政府发布了《重庆市机关事业单位工作人员工伤管理办暂行办法》就是参照《工伤保险条例》制定的。2005年1月19日北京市劳动和社会保障局、北京市人事局联合发布了《关于北京市机关、事业单位工作人员工伤认定的通知》，要求在国家出台新的政策前按《工伤保险条例》的规定落实机关、事业单位工伤职工的工伤保险待遇，总之根据劳社部发[2005]36号文件的精神，事业单位的职工发生了工伤后，应按照《工伤保险条例》的规定，向当地劳动和社会保障部门申请工伤认定，并享受《工伤保险条例》中规定的各项待遇。
由本案联想起的其它几个问题
一、不予受理工伤认定的行为属于可诉性的具体行政行为
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”从该法律规定看出，可诉性具体行政行为是指具有行政管理职能的机关、机构或组织所实施的与行使职能有关的，对行政管理相对人的权利义务产生实际影响的行为。由于工伤认定的职权由劳动保障部门行使，其作出的行为对行政相对人产生权利义务的影响，因此这类案件属可诉性行政行为。
二、原告请求被告作出工伤认定的主张能否支持的问题
根据《行政诉讼法》第一条和第十一条的规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的首要条件，必须是认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益。如果原告诉求判令被告作出工伤认定，其主张属于行政机关的职权范围，在行政机关未作出具体行政行为前，不属行政审判受案范围，故不予支持。
