一、不可抗辩条款的含义及其产生
不可抗辩条款，又称不可争议条款，是指自成立之日起，经过一定期间，保险合同即成为不可争议的文件，此后保险人不得以投保人在投保时违反最大诚信原则、有欺骗、错误陈述和隐瞒重要事实的行为为理由而解除合同或主张合同无效或拒绝给付保险金。从法律性质上分析，不可抗辩条款属于一种实体权利消灭时效(或称除斥期间)的规定，经过一定的期间，则保险人基于最大诚信原则而享有的解除权或者拒赔权消灭。可见，不可抗辩条款是最大诚信原则对投保人严格适用的一个例外，其最初是为了增强人们对长期性人身保险合同的信任度而出现的。18世纪末到19世纪上叶，英国的寿险市场还普遍实行严格的保证制度，即只要保险公司发现投保人有违反保证或者不如实告知的行为，即使这个行为对于保险风险没有实质性的影响，保险公司都可以以此为由解除合同，拒绝赔付。这使得购买了保险的善意被保险人无法得到预期的经济保障，由此而出现的合同纠纷案层出不穷，与日俱增，保险公司也因此被称为“伟大的拒付者”，出现信任危机。 [1]为了重塑保险公司的诚信形象，1848年英国伦敦寿险公司在其保单中首次应用了不可抗辩条款，一经推出，就受到了投保人的普遍欢迎，极大地改善了该公司与消费者的关系，为公司赢得了信任。随后，更多人身保险公司主动在合同中写上不可抗辩条款。经过数十年的发展，该条款逐渐普及而成为人身保险实务操作的惯例，许多国家和地区基于这一条款对整个保险业的健康发展的重要性，也纷纷将其上升至法律规则。
二、不可抗辩条款的立法价值
如前所述，传统意义上的保险合同是最大诚信合同。一方面，其提高了投保人虚报信息的风险，迫使其强化信用意识;另一方面，这对双方而言似乎都是公平的，投保人虚报信息，损害了保险人的正当利益，应当受到惩罚。但是，在实践当中，我们发现最大诚信合同原则也有诸多局限，在长期性人身保险合同里表现得尤为突出，如果采纳不可抗辩条款，则可以有效避免这些局限。具体而言：
首先，从结果上来讲，最大诚信合同在许多情形下可能带来明显的不公平。对于长期性人身保险合同，在投保人履行保费缴纳义务若干年之后，还允许保险人因其投保时的未尽如实告知义务的行为而行使解除权及拒赔权，这意味着，保险合同自解除时起终止效力，投保人之前已经支付的数期甚至数十期保费付诸东流;而且，在保险事故已发生的情况下，被保险人完全没有保险保障;即使事故未发生，由于年龄和健康问题被保险人也很难再去购买其他的同类产品。而保险人坐收保费数年乃至数十年，却无需履行相应的义务，双方权利义务严重失衡。众所周知，最大诚信原则在此的主要价值是实现市场公平以及提高市场效率。但就上述分析来看，在长期性人身保险合同当中，一味坚持投保方的诚信义务会导致各方权利义务的严重失衡，有违公平。反之，如果适当采取不可抗辩条款，则可以避免这种不公平的结果。具体来讲，可以区分两种情况：在短期性保险合同中，对不诚信的投保方拒赔或解除合同是其应受的惩罚，也符合公平原则;但对于长期性人身保险合同则意味着投保人的更多的付出和保险人的更多的获益，解除或拒赔，双方利益将严重失衡，而且，有些情况下，投保人和被保险人是分开的，如果因为投保人在数年甚至数十年前的不诚信行为而导致被保险人不能获赔，对于善意的被保险人来讲尤不公平。如果不是基于非常必须的理由(例如故意制造保险事故骗取保险金的行为等)，不应当允许这种失衡的出现。[page]
其次，在保险合同中应用最大诚信原则有时候反而会导致不诚信的现象。现实中，许多保险公司在经济利益的驱动下，有意利用最大诚信原则来创造机会行使合同解除权和拒赔权。譬如明知投保人有未如实告知的重要情况，仍予以承保，或者诱导投保人隐瞒情况或虚假陈述，或者在承保后发现有未尽如实告知的情况仍保持沉默，直至若干年后或者保险事故发生时，方才行使其合同解除权和拒赔权。这其实已经完全背离了最大诚信原则赋予其权利的初衷，本身就构成了严重的不诚信行为。
最后，僵硬地强调最大诚信合同原则而拒斥不可抗辩条款会引发一些普遍性的行业问题乃至社会问题。从上述分析可以推出，最大诚信合同其实为将来许多纠纷埋下了种子，这些纠纷可能错综复杂地发生在投保人、保险人以及被保险人三者之间，而长年累月积累下来的保费和保险利益之巨大则加剧了纠纷的尖锐性和复杂性。并且，在几十年后处理这些纠纷还将面临另外一个困难——取证麻烦，这些无疑都会增加司法解决的成本，并且对将来社会的稳定也有不可估量的损害。刑法与民法上都有时效性规定，旨在促使当事人尽快行使权利，其实也是基于类似的考虑。
如果采取不可抗辩条款，就可促使保险公司在投保人投保时就认真把好审核关，大大减少投保人告知不实的情况，从而减少将来可能发生的纠纷，增强消费者对保险公司的信任，有利于保险行业的稳定发展。从长远来讲这是双赢之举。更重要的是，不可抗辩条款的采纳并不仅仅关乎保险公司和消费者之间的利益，它关乎整个保险行业能否健康发展，也关乎司法成本与社会稳定等公共性问题。因此，国家有必要从国家长远利益的角度出发，通过立法来迫使保险公司接纳不可抗辩条款，而不是消极地等待市场选择，毕竟市场并非万能。
三、我国保险法的相关立法及其改进
(一)现行立法及其局限
2002年第一次修订《保险法》，其中第54条第1款的规定大部分学者认为其包含了对不可抗辩条款的规定。但是显然，现行法对不可抗辩条款的肯定是很有限的，其适用范围仅限于“年龄不真实”的情况，而除了年龄之外的诸多其他相关信息，例如健康状况、家族病史、个人生活习惯、工作状态等等都可能因故意或者过失而未被如实告知保险公司，按照现行法，保险公司对其他相关信息的错误告知拥有长期的抗辩权。适用范围的狭隘，导致不可抗辩条款的应有的功效未能充分发挥出来。[page]
(二)《保险法》第二次修订对不可抗辩条款的改进及笔者的建议
2004年10月，《保险法》第二次修订。修订后的不可抗辩条款有明显而重大的变化，笔者解析如下：
1.适用的合同种类扩大。修订案把不可抗辩条款从人身保险合同一章提升到了保险法的总则部分，使其不仅适用于人身保险合同，更扩宽至财产保险合同，这在世界范围内也是鲜见的，体现了立法者加强保护投保方利益的坚定决心。
2.适用的信息范围扩大。修订案把不可抗辩适用的信息范围从仅限于年龄问题，扩宽至一切的“有关情况”，包括健康状况等等信息，使不可抗辩条款能全方位地对投保方形成保护。
3.增加了抗辩权的短期消灭时效规定。如果保险人在承保后已经了解到投保人未尽如实告知义务，应当尽快(于30日内)行使抗辩权，否则抗辩权将消灭。这一规定对目前广泛存在的保险公司业务操作时“宽进严出”的潜规则会是一个有力的打击。
4.增加了抗辩权剥夺规则。如果保险人在承保时就已经了解投保人未如实告知的情况，事后不得主张解除合同或者拒绝赔付，即完全剥夺其抗辩权。抗辩权剥夺规则体现出法律对保险行业诚信营业的严格要求，体现出一定的惩罚性质。
由上可见，修订案制定者对不可抗辩条款的价值给予了充分的重视，对现行立法进行了大刀阔斧的改革，并做出了较为精心的制度设计，这是值得称道的。不过，笔者认为，其规定还有一定的可商榷或可完善之处：
1.不可抗辩条款的规定和合同解除前的拒赔权规定之间的衔接问题。如前述法条所示，修订案的第16条第3款规定了可抗辩的期间，紧接着修订案第4款和第5款规定了合同解除之前发生保险事故，保险人享有最大诚信原则赋予的拒赔权。这里的第4款和第5款可能导致歧义理解，2年或者30天的可抗辩期间届满之后是否属于这里所讲的“合同解除之前”呢?应该说，任何一份未被解除的保险合同都可以被理解为尚处于“合同解除之前”的阶段(至少投保人拥有随时的合同解除权)。但是，第4款和第5款的所谓合同解除之前的期间应当是限于可抗辩期间之内的，否则将赋予保险人无限期的拒赔权，这绝不是立法者的本意。所以为了避免歧义，笔者认为，第4款和第5款的拒赔权的规定，都应当增加时间限制，具体宜作如下表述：[page]
“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人在可行使前款规定授予的解除权的期间内对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”
投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人在可行使前款规定授予的解除权的期间内对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。
2.故意错误申报问题。现行《保险法》的不可抗辩条款仅适用于年龄的错误申报，不论出于故意还是过失。修订案则将不可抗辩条款推广至适用各种信息的错误申报，亦不论出于故意还是过失。对于此种同等对待，笔者不敢苟同。故意错误申报行为是对最大诚信原则的严重挑衅，投保方也应当因此承担更加不利的法律后果。本文第一部分介绍的德国和我国澳门等国家和地区的相关立法，对故意的不实申报行为均作为不可抗辩条款适用的例外处理。必须承认，在目前的中国，道德水准存在下滑的倾向，投保时故意错误申报信息以达到减少保费支出等不正当不目的的不在少数，对他们的行为法律应当持更保守的态度，区别对待于过失错误申报行为。
那么是否可以规定故意错误申报信息一概不适用不可抗辩条款呢?笔者认为，将故意错误申报行为一概排除在不可抗辩条款的适用范围之外是不妥当的。首先，当投保人投保数年乃至数十年之后，仍允许保险人因错误申报问题而解除合同，对投保一方来讲，将有失公平;其次，多年之后时过境迁甚至投保人都可能不在人间，故意与过失界定困难可以想象，徒添讼争。因此，笔者认为恰当的安排是，可以对故意错误申报行为赋予保险人更长的可抗辩期间，期间过后，将不可抗辩，同时要求保险人就是否“故意”承担举证责任。更长的期间需要多长?笔者建议为5年，期间太长，投保方将很可能彻底丧失对保险人提交的证据的反驳举证能力。因此，宜将修订案的第16条的第3款修改如下：“自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同。但保险人能证明投保人故意不履行如实告知义务的，可行使解除权的期限为保险合同成立之日起5年内。”
3.短期消灭时效的规定似过于严苛。该规定敦促保险人在了解实情后及时采取措施解除合同，避免投保方的损失。但是现实中，保险人了解到实情后，并不一定希望解除合同或者默然接受，而很可能希望根据真实的情况的需要与投保人进行协商，适当增加保费后继续维持合同的效力，而这很可能也是投保人所愿意接受的结果。协商需要的时间往往不止30日，所以修订案的现行规定较大程度地剥夺了保险人的这种选择机会。笔者认为恰当的安排是，应允许保险人同投保人进行协商，协商期间不计人30日的消灭时效期间。另外，短期消灭时效的目的是防止保险人知情而不作为，无论投保人的错误告知是出于故意还是过失均应予适用，所以在位置安排上也应予以调整，以使其适用范围更明确。结合之前的修改建议，短期消灭时效的规定具体宜作如下安排和表述：“保险人知道有前款规定的解除事由之后，应当于30日内通知投保方解除合同或者通知要求投保方按照真实情况增加保险费。如不为通知，则30日后解除权消灭。通知投保方增加保险费而投保人拒绝的，自拒绝之日起30日后解除权消灭。”[page]
4.适用范围扩宽至财产保险合同应谨慎。不可抗辩条款是对不诚信的投保方提供的一种保护，这种保护的提供并不像其他情形下的保护是天然正当的，主要是考虑到长期性人身保险关系中投保方的长期付出的现实和失去保险之后可能面临的困境，在权衡利弊之后做出的的艰难决定。而不可抗辩条款可能具有的弊端就是它难免在某种程度上刺激一些投保人的投机性的不诚信行为，故意错误申报，然后寄望于不可抗辩条款的效用使其免遭不利的法律后果，这是客观可预见的，也是不得不作出的牺牲。然而在财产保险合同当中，长期性因素一般不存在，合同解除后投保方也不会面临如人身保险合同中因年龄过大而难以再次投保的困境。所以，财产保险合同中是否有必要如此牺牲最大诚信原则，适用不可抗辩条款，笔者认为值得慎重考虑。在保险合同关系中处于弱势地位的投保方需要法律的适当的保护乃至于具有一定“偏袒”性的爱护，但过度溺爱是不应给予的。
