保险代位权是保险中特有的法律关系，其目的是使第三者不能因为保险而逃避其应承担的法律或合同责任;同时可以使被保险人能及时获得保险补偿，但又避免其双重获利。因此，保险代位权是保险补偿原则所衍生的另一重要原则。我国《保险法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》对保险代位权均有规定。
根据保险代位权求偿权的相关法律规定，保险人在赔偿了被保险人之后，被保险人在获得的赔偿范围内，将其对负有损害赔偿责任的第三者的索赔权当然地转移给保险人。因此，如果保险人没有赔偿被保险人，则不产生代位权问题，也就不会产生“保险人的代位权”与“被保险人对第三者的索赔权”谁优先行使的问题;如果在足额保险的情况下，且保险人赔偿了被保险人的全部损失后，被保险人对第三者的索赔权则全部转移给了保险人，此时，也不会产生上述两种权利谁优先行使的问题。但是，在不足额保险的情况下，当保险人赔偿被保险人之后，根据我国《保险法》第44条、《海商法》第256条，保险人只能按保险金额和保险价值的比例取得受损保险标的的部分代位权。尽管我国《保险法》第45条第3款规定：“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”，但此时将产生“保险人的代位权”与“被保险人对第三者的索赔权”何者应优先行使的问题，尤其是当第三者的财产无法抵足债权时，这一问题将更加突出。这一问题同时涉及保险人和被保险人各自的利益，应如何处理?我国《保险法》和《海商法》对此均无明确规定。事实上，关于这一问题已经产生了许多纠纷和争议，如果立法上不解决这一问题，实务和司法上的纠纷仍然会继续下去。
一、不足额保险中的代位权行使的几种情况
1.保险人的代位权优先行使。这种情况是指，保险人基于代位权的行使，可以从第三者的财产中比被保险人的索赔权优先受偿，即在不足额保险下，应先满足保险人的代位权，若第三者的财产还有剩余再满足被保险人的索赔权。这种立法和做法明显地对被保险人不利，也与保险的宗旨相背离。因为，在不足额保险中，保险金额与保险价值的差额部分，被保险人并未投保，其风险由被保险人自己承担，被保险人实际上就其未投保的部分而言，自己是自己的保险人;就全部保险价值而言，就像由保险人和被保险人共同承保。如果保险人优先从第三者受偿，一旦第三者赔偿保险人之后再没有可赔偿的财产，则被保险人的索赔权将会落空。既然在不足额保险下，被保险人与保险人均视为整个保险价值的保险人，保险人的代位权优先行使则是不公平的。因此，这种做法已被多数国家的保险立法所放弃。2.保险人的代位权与被保险人对第三者的索赔权平等行使。这种情况是指，在不足额保险中，就整个保险标的而言，被保险人与保险人是保险标的的共同保险人，因而双方处于平等地位，只是双方承担责任的比例大小不同而已。保险人行使代位权向第三者追偿的金额应与被保险人依平等地位，按各自承担的不同保险责任的比例分享。如我国《保险法》第44条第1款规定：“……，保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利”。国外也有许多这样的判例。例如，1907年澳大利亚的一个判例中，船舶的实际价值为1350英镑，而保险金额为1000英镑，该船被他船撞沉灭失，保险人赔偿了被保险人1000英镑的损失后，又向过失船舶追偿了1000英镑。法院判决：保险人有权获得损害赔偿1000英镑的1000/1350，而被保险人有权获得该1000英镑的350/1000。当然，被保险人还有权就未投保部分的损失向过失船舶要求赔偿。[page]
上述立法规定和实际做法，在逻辑上言之有理。然而，如果第三者的财产不足以再赔偿被保险人，甚至保险人的代位权也无法满足，则被保险人仍然不能得到充分补偿。因此，许多国家的立法和在实务中也放弃了这种观点和做法。
3.被保险人对第三者的索赔权优先行使。这种情况是指，在不足额保险中，被保险人对第三者的索赔权，即使是残余债权也应优先于保险人的代位权受清偿。这一观点认为，保险的主要目的在于补偿被保险人的损失，使其经济状况达到就像未发生保险事故的水平;代位权的目的主要是为了防止被保险人双重获利;在被保险人分别从保险人和第三者那里得到保险赔款和损害赔偿而获得全部补偿之前，被保险人不可能双重获利，保险人基于代位权而对第三者的追偿不应介入。因此，在经济补偿目的尚未实现之前，不应基于逻辑推理，贸然赋予保险人代位权，或其与被保险人对第三者的索赔权以平等地位按比例行使。否则，被保险人取得保险人赔偿后，保险人立即基于平等地位，而向第三者按比例追偿，此时如果第三者的财产不敷清偿之用，则将导致被保险人的损失不能获得充分补偿的后果，这将背离保险的基本精神和宗旨。例如，某被保险人因第三者的侵权行为，导致保险标的损失100万元，保险人赔偿保险金额为80万元，而该第三者的财产仅有40万元。若在被保险人的残余债权(20万元)与保险人的代位权(80万元)之间按照比例清偿，则被保险人受偿1/5，即8万元，保险人受偿4/5，即32万元。这样，被保险人实际获得的补偿为80万元的保险赔款加上8万元的损害赔偿金额共计88万元。可见，被保险人不仅没有双重获利，而且并未获得充分的补偿。如果被保险人的索赔权优先于保险人的代位权，在上例中，假设第三者没有其他优先受偿债权人，则被保险人可以从该第三者的40万元财产中，先受偿20万元，剩余20万元再由保险人依照代位权受偿，这样被保险人可以获得充分的补偿。当然，这样做从表面看保险人的利益受到损害;再假设，保险事故是天灾所致，保险人岂不是无从追偿，而仍然要赔偿被保险人，其利益损失更大。作为保险人应永远牢记一条最基本的原则：保险的经营目的不是补偿保险人的损失，保险人只能通过其他途经，如投资等来弥补其赔款“损失”，这是保险业最基本的精神和宗旨。因此，美国等发达国家大多采取被保险人对第三者的索赔权优先于保险人的代位权行使的做法。
二、我国保险代位权应采取比例优先原则
由我国《保险法》第44条第1款和《海商法》第256条的规定可以看出，在不足额保险中，保险人按保险金额与保险价值的比例取得受损标的的部分权利。因此，当保险标的的损失是由第三者所致时，在不足额保险下，保险人的代位权只限于其赔偿范围的这一部分权利。另据我国《保险法》第45条第3款“保险人依照第一款行使代位权请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”的规定，“保险人的代位权”与“被保险人对第三者的索赔权”以平等地位、按比例向第三者同时行使。这种立法规定，在第三者的财产可同时满足保险人的代位权与被保险人的索赔权的情况下，是合理的。但当第三者的清偿能力不足或依法所需承担赔偿的数额低于保险人和被保险人请求的赔偿总额时，若还依平等地、按比例向第三者行使，则有失公平性。因此，我国《保险法》和《海商法》在未来修法时应采取比例优先原则，即：当第三者的财产可以同时满足保险人的代位权和被保险人的索赔权时，两者应以平等地位、按比例行使;当第三者的财产不足或不能同时满足代位权和索赔权时，应优先保护被保险人的索赔权，使其得到充分补偿。[page]
这一建议在理论上也具有充分的依据：第一，若先满足保险人的代位权，则被保险人投保因第三者所致损失的风险没有任何意义，从保险的发展和公众投保的积极性来看，也是极为不利的;若保险双方彼此按比例分享第三者有限的赔偿，对被保险人显失公平。第二，保险人因赔付被保险人的“损失”部分已事先取得保费作为对价，从长远看，保费终值等于总赔款，或以投资等方式来弥补赔款的“损失”，但被保险人的损失却没有获得补偿的来源;第三，从各国保险惯例看，保险条款是由讨价能力较强的保险人所制定的，保险人对代位追偿问题已有所考虑，且保险条款通常倾向于保险人的利益，因此，一旦对保险条款含义彼此间有分歧时，应以作出有利于被保险人的解释为原则。
