目前全国各大城市均存在“黑的”现象，所谓“黑的”，就是指未取得营运证书的车辆，它们穿梭在城市的各条街道上，以低于正常出租市场价格的价格进行拉客，扰乱了正常的营运市场，给社会治安带来了严重隐患，因此，各地政府均将“黑的”列为打击之列。因大量的“黑的”在非法营运中被盗、被抢，从而又带来了大量的保险合同纠纷，本文所指的非法营运保险案件，就是指被保险人或其允许的驾驶人(以下统称被保险人)将家庭用车擅自改为营业用车，在非法营运期间发生被盗、被抢事故后因与保险公司理赔不成诉至法院的案件。在审理该类案件时，对什么是非法营运，如何根据证据认定非法营运，在认定非法营运成立后该如何适用法律，司法实践还处于相对混乱状态。笔者曾代理数起该类案件，对上述问题在此试作探讨，以期抛砖引玉。
一、非法营运的认定。
讨论这个问题之前，先看2007年7月16日刊登在《人民法院报》的一期话题：“据广东媒体报道，广州近期开展了一场整治客运市场专项行动，私车搭客赚钱成为严打重罚对象。广州交通部门规定，无道路运输证的车辆进行搭客即构成非法营运，包括顺路送人并收取油费或过路过桥费行为。此举引发广大市民关注，不少人认为对小区业主拼车上下班减轻道路压力、减少出行成本的好办法应该区别对待。有意见认为，搭顺风车是为了车主收回成本和损耗，略交一点，也属合理劳务支付，简单定为非法运营，法律依据不足。”从话题中可以看出，人们对什么是非法营运的意见不尽一致，查看我国法律、行政法规，到目前为止，均没有涉及非法营运这一概念，只是在国务院相关部门的相关通知、指导意见[①]中出现过“非法营运”字眼，但也没有对非法营运作出相应的解释。法院在审理该类案件时，由于对非法营运理解不同，在部分案件的审理结果上也出现了严重分歧，损害了司法的统一性和权威性。笔者在此对非法营运的定义和构成要件提出自己的看法，期望对将来国家立法和司法实践有所裨益。本文认为，所谓非法营运，是指未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，其须满足以下三个构成要件：
第一，未取得营运证书。是否取得营运证书是非法营运和合法营运的分界线。司法实践中，因被保险人对取得营运证书的事实负举证责任，法院对该项事实比较容易查明。
第二，以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的;有观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为(时称“拼车”)。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润：前一种情况下，被保险人的成本没变，但是收入从零增加到收取的运费金额，利润增加了，后一种情况下，被保险人的收入没变，但是成本从一个人承担到两个人分担，明显降低了，利润也增加了，因此，不管怎样，只要被保险人与第三人协商运费，均可以认定其以营利为目的。有观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。上述观点可谓都有道理，认为两种情形均构成非法营运的，一般是代表决策者的观点，因为他们面对怎么整治非法营运的大难题;认为两种情形均不构成非法营运的，一般是代表普通老百姓的观点，因为他们认为上述两种情形并非是谋利的手段。笔者认为，我们在认识非法营运时，一定要将它与合法营运进行对比，因为非法营运与合法营运的本质区别就在于前者没有取得营运证书，除此之外，两者应该具备相同的特点，政府打击非法营运的原因也在于非法营运车辆未取得营运证书，如果已取得营运证书，则自然不会被列为打击之列。因此，发现、认识合法营运以营利为目的的特征或许能为我们认识非法营运以营利为目的的特征提供一些帮助。针对上面两个争议问题，我们试看看合法营运以营利为目的的特征：第一，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费减去成本之后称之为利润，并且该利润构成了企业、个人生产经营或者生活消费的主要来源部分。因此，仅是追求收入与成本之间的差额还是不够的，被保险人必须将该部分差额作为其生产经营或者生活消费的主要来源才能认定为以营利为目的。第二，在合法营运的情形下，被保险人都具有长期营运的心里准备，也只要在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。第三，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费肯定高于油费、过路、过桥费等其他运输成本，因为如果其收取的运费低于或等于油费、过路、过桥费等其他运输成本的话，就无法长期以此为业，并将其作为谋利手段。在非法营运情形下，被保险人收取的运费虽然低于市场出租价，但是也高于油费、过路、过桥费等其他运输成本。通过上面的分析，我们不难发现，一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。[page]
第三，从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢?答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢?笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定为非法营运，只是对其进行行政处罚时，可以从轻、减轻或者免除处罚[②].
二、非法营运的证明。
对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，不同法院会有不同的观点，有法院认为，非法营运需要运政管理部门来认定[③]，有法院认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。笔者认同后面那种观点，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险案件的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。因此，认为非法营运需要运政管理部门事先认定的观点是错误的。
诉讼中，保险公司主张被保险人非法营运的证据主要是事发后对被保险人的询问笔录，在询问笔录中，被保险人在保险公司或其委托公估公司的询问下，一般会陈述其平时车辆的用途(如“跑业务”)和事发时的情况(如运费的协商和运输的目的地)。该询问笔录在证据法上如何定性以及能否直接证明被保险人非法营运，不同的法官也会有不同的观点。有法官认为，询问笔录是被保险人在诉讼外的自认，不能免去保险公司的举证责任;有法官认为，询问笔录虽是被保险人在诉讼外的自认，但可以免去保险公司的举证责任;也有法官认为，询问笔录应是法定证据中的当事人陈述，根据《民事诉讼法》第七十一条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，不能直接认定被保险人非法营运;还有法官认为询问笔录是法定证据中的书证，可以直接认定被保险人非法营运。笔者认为，将询问笔录看作证据法中的书证是错误的，因为书证一般是通过其内容对案件事实的忠实记载，其客观性较强，而询问笔录是被保险人的主观陈述，其变动性较大，不符合书证的上述特征。将询问笔录看作当事人的陈述也是错误的，因为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，询问笔录形成于诉讼之前，不是证据法中的当事人陈述，而且该种观点也未区分对自己不利事实的陈述和对自己有利事实的陈述的不同法律效果。询问笔录应属于当事人的自认，且为诉讼外的自认。学界在讨论当事人的自认时，一般认为诉讼中的自认具有免去对方当事人举证的效力，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，而诉讼外自认只能作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，对法官不发生诉讼中自认的约束力[④].笔者认为，非法营运保险案件具有自身的特征，保险责任开始后，保险标的一直处于被保险人的掌控之下，保险公司难以对其是否存在非法营运行为进行调查，事故发生后，被保险人第一时间所作的不利陈述往往是最符合客观事实的，其证明效力要远远高于被保险人在诉讼中的陈述(该类诉讼中，被保险人在代理律师的指引下，最容易推翻其在询问笔录中的不利陈述)，因此，除非被保险人有证据证明该不利陈述是其在受欺诈、被胁迫情况下作出的才可以推翻，不然一经保险人援引，人民法院应该确认该证据具有高度盖然性的效力，认定被保险人非法营运行为成立。需要说明的，被保险人在笔录中一般不会陈述其打算长期将保险车辆提供运输服务，因此只有结合其客观行为，如平时将保险标的提供运输服务，才能认定其具有以营利的目的，如果被保险人系第一次非法营运后车辆被盗、被抢，因其未陈述打算长期无证营运，人民法院就不能仅对被保险人的凭询问笔录认定其具有营利的目的。[page]
三、非法营运保险案件的法律适用。
在对非法营运的认识处于纷乱复杂的状态时，法院对是否适用保险法第三十七条也不尽一致。有法院认为一次性、临时性、短期性的提供运输服务不属于非法营运，保险标的的危险程度并未增加[⑤]，有的则恰恰相反[⑥].有法院认为顺路收取运费的行为不属于非法营运[⑦]，有的也恰恰相反。为了准确适用法律，笔者认为有必要先探讨一下保险法第三十七条[⑧]的法理基础。
《保险法》第三十七条的规定建立在保险制度中危险程度与保险费关系的基础上。危险程度在保险制度中举足轻重，它是保险人决定是否接受投保以及厘定保险费的基础，保险人所收取的保险费正是建立在对保险标的危险程度正确评估基础上的，保险费的多少反映了保险标的危险程度的大小，两者之间存在一定的平衡。明白上述保险学知识后，我们会轻易的发现，保险法设立被保险人危险程度增加通知义务的法理基础在于对价平衡原则，被保险人在履行通知保险公司的义务后，保险公司可以选择增加保险费或者解除保险合同，从而打破投保人投保时所缴纳的保险费与合同有效期内保险标的增加后的风险之间的不平衡，使被保险人与保险人的权利义务状态恢复到平衡状态。从大陆法系各国来看，危险程度增加的通知义务均基于保险法的直接规定，而非当事人意思标示一致的产物，因此，该通知义务应为法定义务，我国《保险法》第三十七条“按照合同约定及时通知保险人”的规定是有问题的[⑨].既然按照法律规定，危险程度增加时被保险人须履行及时通知义务，那么什么是危险程度的增加呢?它的构成要件有哪些呢?学界对上述问题探讨的比较多，且基本已达成共识。通说认为，危险程度增加是指合同有效期内未曾估计到的显著的未间断的危险状况的增加，其构成要件有三个方面的内容：第一，显著性。危险增加的显著性须能影响保险公司增加保险费或者解除保险合同，轻微的危险程度增加不影响对价平衡原则，不符合危险增加显著性的构成要件。第二，未曾估计性。未曾估计性不是说保险人对保险标的在合同有效期内的危险增加没有预见到，而是说没有将该增加的危险程度作为厘定保险费的基础。第三，持续性。持续性是指原危险状况因某种特定事件的发生而改变，并且此改变后的状态需持续不变继续一段时间，如果危险状态只是一时的改变继而消失恢复原状的，则不属于危险程度增加。如果危险程度增加后立即发生保险事故，如刹车失灵导致交通事故发生，则属于保险事故发生之促成，也不属于危险程度的增加[⑩].可见，危险程度增加的三个构成要件均与是否增加保险费或者解除保险合同息息相关。[page]
联系到非法营运案件，第一种情形下，如果被保险人只是打算一次性、临时性、短期性的提供运输服务，在实际提供运输服务的过程中，危险程度虽有所增加，但都是一时的增加，一般情况下会迅速恢复原状，如果危险增加后没有迅速恢复原状，而是发生了保险事故，笔者认为应属于保险事故发生之促成，不能视为危险程度的增加，被保险人无需履行如实告知义务，发生车辆被盗、被抢事故后，保险公司应该承担赔偿责任。第二种情形下，如果被保险人只是顺路送人收取油费的，因为乘客一般均是特定的人，并没有显著增加保险标的的危险程度，被保险人无需履行通知义务，如在行使过程中发生车辆被盗、被抢的，保险公司应该承担赔偿责任。第三种情形下，如果被保险人打算长期提供运输服务，这时其应该预见到为非法营运提供条件、寻找机会或者实际提供运输服务均会增加保险标的的危险程度，按照《保险法》第三十七条之规定，应履行事先通知义务，如未履行通知义务，因为非法营运提供条件、寻找机会或者实际提供运输服务导致保险事故发生的，人民法院基于营运车辆的保险费率高于家庭用车的保险费率这一事实，完全可以认定保险标的的危险程度增加了，保险公司不应承担赔偿责任。结合本文第一部分的分析，本文得出以下结论，如果认定被保险人存在非法营运行为(含预备状态)，则可以根据《保险法》第三十七条的规定认定保险标的危险程度增加了，保险公司不承担赔偿责任。如果不能认定被保险人存在非法营运行为，则不能根据《保险法》第三十七条的规定认定保险标的危险程度增加了，保险公司应该承担赔偿责任。
还有一个需要讨论的问题是，被保险人虽然打算长期无证营运，实际上也长期提供了营运服务，但事故发生时，被保险人并不是从事营运行为，例如，陈某于某周末取钱后感觉头有点晕，便到一宾馆休息，将车辆停在宾馆下面，后在客房里被三名男子抢劫，并将车辆抢走。事后陈某承认其平时将车辆用于跑业务，并收取运费，作为家庭开支。这种情形下，因保险事故的发生与保险标的危险程度的增加没有因果关系，即使被保险人合法营运也会发生车辆被盗、被抢的事故[11]，保险公司应该承担赔偿责任。最后需要一提的是，如果非法营运的事实发生于投保之前，被保险人按照家庭用车投保后继续无证营运，则应该根据《保险法》第十七条之规定，认定被保险人未履行如实告知义务而判决驳回其诉讼请求。
(来源：北大法律信息网)
「注释」
[①] 如《国务院关于同意建立出租汽车行业清理整顿部际联席会议制度的批复》，《国务院办公厅关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知》。[page]
[②] 参见《刑法》第二十二条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，《治安管理处罚法》第十九条“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：(一)情节特别轻微的;……”。
[③] 持该观点的法院一般都会附上保险公司证据不足的理由，而不会以未经运政管理部门认定而裁定中止诉讼或者直接判决保险公司承担举证不能的败诉后果，如笔者代理的(2008)深龙法民初字第6265号案，判决推理部分写到“仅凭与原告的谈话记录就认为原告从事非法营运是证据不充分的，而且非法营运必须由相关的运政管理部门来认定”。
[④] 参见张卫平《自认制度机理及理论分析》，载于《民商法律网》。
[⑤] 见广东市人民法院(2006)东法民二初字第1874号民事判决，如未特别说明，带案号的判决均来源于北大法宝。
[⑥] 见(2006)东中法民二终字第558号民事判决，为(2006)东法民二初字第1874号案件的二审判决。
[⑦] 见(2005)佛中法民二终字第440号民事判决，该案一、二判决一致。
[⑧] 保险法第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”
[⑨] 也有观点认为“按照合同约定”并非是指危险增加通知义务的有无，依赖于当事人的合同约定，而是授权当事人对哪些事项属于“保险标的危险程度的增加”进行约定，参见章苏其：《论保险法上危险增加的通知义务》。
[⑩] 该部分理论知识参考章苏其：《论保险法上危险增加的通知义务》，卢纯昕：《危险增加通知义务探究——兼述我国《保险法》第三十七条的修改与完善》，两篇文章均来源于中国期刊网，在此表示感谢。
[11] 参见《东莞市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第37条：“属于影响保险人决定是否承保、保险费率的确定、赔付范围的确定等因素的危险程度增加，但与保险事故发生无因果关系的，不能依照保险法第三十七条第二款的规定免除保险人的保险责任。”
单位系广东华商律师事务所·谭卫山
