投保人与保险人之间签订的保险合同的主要内容，主要包括投保人的有关保险标的的情况、保险价值与保险金额、保险风险、保险费率、保险期限违约责任与争议处理以及双方当事人的应尽义务与享受的权利。
一、问题之提出
保险合同为格式合同，合同条款由保险人单方拟订，投保人并无参与其中表达自己意志的机会，从而为保险人排斥任意性规范、拟订不利于投保人条款的行为提供了合法的机会。现实中，往往会出现保险人在保险合同中事先拟订减免自己责任、加重对方责任、排除对方权利之条款的情况，也即人们常说的“霸王条款”。保险合同中的“霸王条款”如违背法律的强制性规范，原则上归于无效，已无疑义。
但排斥或变更任意性规范，会导致何种法律后果?对此，《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)尚无明确规定。考察国外保险立法，对保险人这一行为都设有一特别条款予以控制。如《德国保险契约法》 第一节之15a条规定：“违反……条致不利于要保人的约定，保险人不可以主张。”《意大利民法典》第1932条规定：“第……条的规定，如果不是更有利于被保险人，则不得违反。”《澳门商法典》“保险合同编”第964条规定：“除法律另有规定外，本编之规定不得变更，但有利于被保险人者除外。”上述各国和地区保险法之规定，学理上称之为“保险法上特别控制条款”，其意旨在于“对保险合同中违反保险法上之任意性规范的约款予以内容控制”。①那么，该特别控制条款的性质是什么?其合理存在的法源及法理基础是什么?功能又是什么?
各国和地区之立法规定是否完全妥当?我国保险立法应当持何种态度?凡此种种，不一而足。笔者拟对这些问题逐一予以探究，以期对我国目前正在进行的《保险法》的第二次修订有所裨益。
二、保险法上特别控制条款之规范性质
禁止性的效力规范私法上的规范依其适用而言，可分为强行性规范和任意性规范。强行性规范依其内容又可分为强制性规范与禁止性规范。所谓强制性规范，即法律要求行为人负担某种作为义务，而禁止性规范乃法律要求行为人履行一定的不作为义务。进而言之，依据禁止性规范对于合同效力的影响，可将禁止性规范区分为取缔规范与效力规范：违反前者，法律行为仍为有效;违反后者，法律行为无效。两者的区分标准，学者认为应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益，即非以该违法行为为无效，不能达其立法之目的者，为效力规范;而仅在防止该行为之事实上之行为者，为取缔规范。②其最大的区别在于，取缔规范往往从行政管理的目的出发，而效力规范往往从保护合同一方利益出发，以实现双方利益之平衡。
考察前述各国和地区保险立法上的特别控制条款，即可发现，其均规定保险人不得违反相关的规定作出不利于投保人或被保险人的约定，以对保险人课以一定不作为的义务，从而限制保险人的契约行为。因此，保险法上所谓“特别控制条款”，在性质上属于禁止性规范无疑。该特别条款的存在，本为保护身处弱势的投保人免受不公平合同条款的侵害，而享受公平合同条款的待遇，若不使违反该规范的合同条款无效，不足以保护投保人。因而此一特别条款应为效力性的禁止性规范：一旦违反，归于无效。[page]
由此产生的问题是，保险合同条款违反此效力性的禁止性规范，是该条款无效还是保险合同无效?也就是说，保险人违反此一禁止性规定，在保险合同中作出不利于投保人之约定时，其行为之法律效果如何?是否无效?是该约定无效还是合同无效?
对此问题，各国和地区的保险立法并未作出明确规定;而各国和地区的保险立法所采“不得”二字，本身并不能表明该行为的法律效果，因为行为违反禁止性规范并不必然导致其无效。笔者以为，依民法的规定，行为违反禁止性规范的，原则上应归于无效。这一无效往往是该行为完全无效，即合同本身的效力受到影响。但“如果某个协议所违反的禁止性规定或强制性规定的目的在于保护合同当事人一方免遭剥削、不公平或风险的侵犯，则整个合同无效将会和这一保护目的背道而驰，因为应受到保护的合同一方的所有好处也会随着整个合同宣布无效而消失殆尽”。③因而，“如果禁止性的规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违”。④因为受保护的一方通常是期待合同能够履行的。保险立法上的这一特别控制条款规定，保险人拟订的条款如违背法律的任意性规定时，不得不利于投保人，其目的在于保护投保人的利益，使其得到保险的保障。而保险合同的有效与履行对投保人而言意义重大。将保险合同中违反此一特别条款的约款归于无效，而保持保险合同的效力，符合此一特别条款为保护投保人的正当利益不受侵犯的立法目的。概言之，各国和地区保险立法上的这一特别条款，属于效力性的禁止性规范，保险人不得违反;一旦保险合同中出现有相较于立法规定而不利于投保人的合同条款时，该条款无效，但保险合同仍然有效。
三、保险法上特别控制条款之正当性分析
结合法源及法理基础之综合考察依私法之原理而言，自由决定合同内容是私法自治、契约自由的必然要求，这意味着对当事人意思自由予以干涉应当具有正当性的理由。保险法属特别私法，保险合同当然亦应遵循上述原则。问题是，保险法上之特别控制条款的存在，使得保险人违背保险法上任意性规范的行为受到规制，该条款既然是对保险人的契约行为予以规制，是否有干涉契约自由之嫌呢?因此，保险法上所谓特别控制条款存在的正当性理由何在，殊值探讨。鉴于该特别条款在我国保险立法上的缺失，笔者在此参酌德国的相关立法及学说，予以分析。
(一)保险法上特别控制条款的法源考察保险合同属于合同之一种，且具定型化特征。
此外，保险合同的当事人，一方为强势之保险人，另一方多为弱势之保险消费者。保险合同的诸种特征使得保险合同既受保险法的规制，又受特别合同法和消费者保护法的规制。在立法上，特别合同法及消费者保护法的相关规定应成为保险法的法源，保险法的相关规定不得与两法的精神相违背。各国和地区的保险立法确立的特别控制条款，正是依以上两法的相关规定为依据。如1976年通过的《德国一般交易条款法》第9条规定：“(1)一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效。(2)有疑义时，约款若有下列情形之一，推定有不合理的利益：A.该约款与法律的基本原则不符合且规避该基本原则……”
保险合同约款所偏离的法律规定，可能是一般合同法律规定、一般债法的规定或者是有关合同所属的特殊合同的法律规定，如保险合同法的规定。这种偏离均应受到“法律的基本原则”或是“任意规定之立法意旨”的审查。至于何为“法律的基本原则”，判例及学说上有所分歧。德国法院在实务上将其区别为“具有基本正义内涵”的法律规定和“仅含方便目的内涵”的法律规定两者。定型化契约条款若排除前者的法律规定时，该约款即被推定为无效;如其排除的是后者的法律规定时，则不生约款推定为无效的问题。德国联邦最高法院也认为，它们与纯程序性的法律规范不同，是实质上具有公平正义内容的规范，其判断的标准“取决于整体的衡量标准是否通过改变该规则而产生明显的不利……如果所涉及的是特殊的具体类型的合同，那么人们在理解法律规范的‘基本思想’时也应考虑到这种合同类型的‘精神’”。⑤保险立法的精神在于通过保护处于弱势地位投保人的利益，以平衡合同双方当事人之利益。这一立法精神不但表现在强制性规范中，也通过诸多任意性规范表现出来。这意味着一旦保险人通过保单约款背离保险法的任意性规范，从而作出不利于投保人的约定时，即与保险法上任意性规范保护保险消费者利益的立法意旨相违背，这一问题便可通过设立一特别条款予以解决。即通过设立一特别条款对保险合同中的那些代替或补充任意性规范的约定是否合适进行审查，以保护投保人的合法利益。[page]
(二)保险法上特别控制条款的法理考察从私法原理而言，为尊重私法自治，当事人可自由决定是否采用任意性规范作为契约条款，国家与他人均不得干涉。
而保险立法上的特别控制条款，却是利用任意性规范对保险合同的条款予以规制：保险合同中的条款不得违背保险法上任意性规范的规定，除非更有利于投保人，否则不发生保险人所期望的法律效果。由此而产生的问题是：为何要对当事人违背任意性规范的行为予以规制?或说此一特别控制条款存在的法理依据何在?笔者认为，此种依据有二：
其一为体现任意性规范本身的公正价值。任意性规范虽为当事人意思的补充，但并非与价值评价无涉。事实上，在现代民法之“公平”这一基本精神的指导下，任意性规范是对双方当事人利益大致公平的照顾，体现为法律对其权利义务的一种原则性分配，这是合同中均衡与公平原则的必然要求。合同中的均衡与公平原则有两层意义：
一是指狭义的等价有偿原则，即要求给付与对待给付至少必须具有相近的价值;
二是指公平地分配与合同相关的负担和风险。“在这个意义上，合同中的均衡与公平原则广泛地支配着任意性的‘制定法’……如果说，这些规定不仅仅是立法者任意制定的原则，而是基于某些合理的考虑(毫无疑问，它们通常也的确如此)，那么这些合理的考虑就是以合同中的均衡与公平的指导思想为依据的。”
因而我国有学者认为：“由于任意性规范不仅为妥当性的考虑而设，而且具有对正义要求的功能，对于任意性规范效力的排除要符合任意法本旨上所作的正义的要求，同时，应符合法律与公平始得为之。任意法的立法意旨不是使当事人恣意将立法者所指定的法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来的法律规定，代替原来法律规定的规范至少应与原来之法律一样对契约的公平正义加以维护，因此亦需要公平观念的严格审查。”⑦由此可见，所谓任意性规范，并非绝对“任意”，是否允许排除适用，仍有价值衡量的必要。保险立法上的该特别条款存在的法理即在于，当保险合同条款与被变更的任意性规范之保护投保人利益的基本思想不一致时，就意味着其给投保人造成了不适当的利益损害，因而应当是无效的。
其二为定型化契约的弊病所致。一般而言，法律行为违反强制性或禁止性规范，不论是否基于自由意思而订立，原则上应归于无效。而法律行为虽排除任意性规范之适用，若系双方当事人之协商而成，依契约自由原则，亦应认为约定有效。法律准许当事人合意排除任意性规范，其前提为：当事人既经自由磋商，如决定以其约定替代法律的规定，则当事人自有其考量，且双方当事人既在平等的缔约地位及自由之意思决定下，合意排除任意性规范，法律即应尊重该合意，而认其为有效。
但于定型化契约，则不可一律认其排除任意性规范的约款有效。原因在于，定型化合同的条款名为约款，实为拟订人的“自治立法”。由于拟订人在经济上、法律知识上的优势，相对人并无与其抗衡的能力;且通常情形下，由于同类型契约均使用相同或类似的定型化约款，相对人并无其他选择之可能性，而必须接受该项内容的定型化约款，故相对人同意使用该项约款，是否出于其真正的自由意思，显然可疑。实质上拟订人有可能将立法上的任意性规范加以变更、废止或补充，学者Mullereisert更称此种现象为“逃避法典者”。⑨若定型化契约使用人能立于公平正义的立场，兼顾对方利益，则对任意性规范的排除适用并非不可。但事实上，其之所以排除法律的任意性规定，目的多在追求自己的利益，则其是否同时兼顾相对人的利益，颇有可疑。这使得相对方“在这种情形下根据任意性法律规定本应享有的权利，在很大程度上已受到了优先于这些规定适用的一般交易条款限制了，甚至已经被排除了”。⑩这使得人们不得不重新认识任意性规范的作用。
对于任意性规范的原有功能无须一概否定，然而至少在对定型化契约条款的规制上应当强化任意性规范的作用。因而，以契约条款排除任意性规范的适用，若欲生效力，必须使该种排除有正当理由。此一正当理由应理解为对于双方当事人均为公平合理，或不得不利于定型化条款接受方。“从现代各国的立法实践上看，对于定式合同排除适用任意性规范的现象进行强行性规制是合同法发展的基本方向，这些立法限制的主旨在于维护任意性规范的权威性和合理适用。”
因此，“一方当事人以定型化约款排除法律的任意规定者，即不宜当然认为业经他方同意，而剥夺他方于事后请求法院审查该约款效力之机会”。
这使得某些任意性规范成为“半强制性规范”。在保险合同中，保险人于排除保险法上的任意性规范之时，多另以于己有利的条款予以代替。可见，契约自由原则为保险人以约定的方式排除任意性规范的适用创造了客观条件。保险人正是以约定的方式排除任意性规范的适用来侵犯投保人的利益，达到利己的目的，从而违反保险立法保护投保人利益的意旨。因而，审查该约款的效力以维护投保人的正当利益，为各国和地区保险立法上这一特别条款存在的必然理由。
