第一节 保险代位求偿权与民法其他代位权的比较 保险代位求偿权与民法中的普通的债权让予/转移，即债的保全制度的代位、连带债务的代位、担保中的保证人代位和继承法上的代位继承等一样具有法定性，均突破了原有民事法律关系的相对性(法理上称之为债的对外效力)，以法律的形式调整和限定当事人之间的权利义务关系的变更。然而，他们也存在很大的差异性，笔者先就保险代位与普通的债权让予等代位制度进行比较，以突现出保险代位的特点： (1)他们的目的不同。保险代位求偿权为损害填补原则所必须[1]。填补损害为财产保险的本质内容，其核心在于“禁止得利”，而并不在于填补被保险人的损害[2]。损害填补原则和禁止得利原则构成保险代位求偿权的目的。普通的债权让予是传统民法中有关债权的转移，代位履行，属于债权人实现债权的一种方式。如合同之债转让，受让人可以取得原债权人权利，要求债务人履行债务[3];连带债务中，偿还了全部债务的人可以代位向其他债务人追偿其各自应承担的份额[4];保证合同中，保证人清偿债务后，相应取得债权人向债务人的请求权[5]。债的保全属于合同履行的内容之一，是关于债权人为保证和实现其债权的规定[6]。代位继承则更具有特殊性，其目的在于实现财产的合法继承[7]。 (2)从权利的形成来看，保险人代位求偿权的取得完全依据《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法 》)和《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)的强制性规定，在保险人赔付了被保险人后自动取得代位权。而普通的债权让予则充分实现了当事人之间的合意，体现了当事人的意思自治。没有合意，不能受让普通债权。 (3)从代位权的来源来看，保险代位求偿权来源于保险人与被保险人之间的约因，即双务保险合同。受让的普通债权不强调原债权的来源，具有无因性，不强调权利义务或者合同的对价，即受让的普通债权可以来自于合约，也可来自于侵权，甚至可以来源于原权利人的赠予。 (4)从权利的行使范围来看，保险人的保险代位求偿权范围不得超过其应予赔付并已实际所为的给付。而普通债权的受让人即使取得债权的对价低于原债权额，甚至无偿受让，仍可以以原债权的全额追诉债务人。 (5)从权利行使的形式要件来看，保险代位求偿权的行使不以通知债务人为要件，一旦保险人支付保险赔偿，就取得代位权，并可以行使之。普通债权的转让则必须遵守通知原则，只有在通知了债务人后才有可能发生效力。[8] 第二节 保险代位求偿权的性质分析 保险代位求偿权在形式上是法律赋予保险人的一种权利，但其产生的基础是被保险人对第三人因侵权行为或违约行为等原因造成被保险财产——保险标的灭失或损毁的赔偿请求权，即直接请求权。如房屋被纵火，房屋所有人对纵火者的损害赔偿请求权;承运人承运之货物短少或损坏，提单持有人享有对承运人的索赔权;甲船碰撞乙船，乙船对甲船侵权的索赔权。只要是承保范围内的保险事故，保险人作出理赔后，依法取得可以替代原房屋所有人、提单持有人和乙船的地位，代位行使向纵火者、承运人和甲船的索赔权。 保险代位求偿权主要有三个方面的作用：首先，按照保险补偿原则，被保险人如果从保险人处获得保险赔付后，就不应该就已获得的赔付部分再从责任方获得赔偿，否则就违反了保险的补偿原则。其次，通过代位追偿，赋予了保险人替代被保险人追究责任方的权利，保证了责任方不能逃脱其应负的责任。其三，保险人通过代位追偿可以部分甚至全部弥补他对被保险人所作的赔偿。这不仅有利于保险公司的正常经营，也可能间接地影响保费的降低，从而使被保险人受益。所以代位求偿制度不仅有利于保险业的发展，同时有保证了社会的公平和公正。 保险代位求偿权体现了下面三方面的性质,笔者现就此进行详述。 一 保险代位求偿权是法定权利 保险代位求偿权是由法律明确地、直接地规定赋予保险人的权利。各国的法律均有规定。如英国《海上保险法(1906)》第79条规定：保险人在赔付后，有权取得被保险人自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救济，但以被保险人已获全部赔偿、或已获部分赔偿为限。[9]日本保险编第662条(对第三人的权利的代位)第一项规定：在因第三人的行为发生损害的情况下，保险人已经向被保险人支付其负担的金额时，在其已经支付的金额范围内，取得保险合同投保人或被保险人对第三人所有的权利。台湾保险法第53条(保险人之当然代位权)规定：被保险人因保险人负保险责任之损失发生，而对于第三人有损害赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权;但其请求金额以不逾赔偿金额为限。[10]在我国，《经济合同法》(1981年)最先规定了保险代位求偿权。[11]其后，我国《保险法》第44条规定：因第三者对保险标的的损害造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。《海商法》第252条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。根据法律规定，无论被保险人是否同意，只要保险人在承保责任范围内保险事故实际赔付，便当然地取得该权利，保险人有权以自己的名义提起对第三人的代位求偿诉讼。被保险人在接受保险赔偿后，不得拒绝转让向第三方追偿的权利，被保险人应该应保险人的要求及时签署(Subrogation Form)。因被保险人的过错，如未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以响应扣减保险赔偿。[12]对于保险事故的发生可能负有责任的第三方不得以其与保险人无实体上的合约或者侵权法律关系为由抗辩保险人的代位求偿权。 保险代位求偿权作为一种法定权利(Right by Statutes)，其包含四个层面的含义：即权利形成和取得法定的行使条件法定、权利行使名义法定以及行使范围法定。关于保险代位求偿权形成和取得的法定性、行使条件的法定性和行使范围的法定性本文将在下文祥述。 关于保险代位求偿权的行使名义，在我国《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)实施前，由于我国的法律没有明确规定被保险人的权利转移的形式，直接导致了是以保险人名义还是仍以被保险人名义进行代位求偿的问题。由于名义之争除了事关涉讼之商业信誉，更关系到保险人的代位求偿权的行使条件和权利范围，使得保险代位求偿权行使名义问题不仅在实务界而且在理论界曾被广泛深入的讨论过，曾经出现三种观点，一种观点认为，代位求偿权应当由保险人以被保险人的名义行使，因为债权是特定人之间的民事法律关系，保险人与被保险人没有直接的法律关系，不能就特定的债向债务人主张权利，而且英国普通法的做法也如此;第二种观点认为代位求偿权只能以保险人的名义行使，因为保险人是以支付保险赔偿为代价取得代位求偿权的，他有权利以自己名义独立行使体现自身经济权益的一系列权利;第三种观点认为保险人既可以以自己名义，也可以以保险人名义向第三人求偿，因为向第三人追偿的目的是一致的，实践中也已得到各保险公司的普遍接受。[13] 在我国的保险实务和司法实践中，一般都是保险人以自己的名义提起代位求偿之诉。在《海诉法》实施前，对于被保险人在诉讼期间已获得保险赔偿的情况，保险人以自己名义或还是以被保险人的名义参与诉讼我国法律均没有规定。因此，在处理保险代位求偿案件时，当事人对保险人的诉讼主体资格争执不休，法院也深感棘手。在宁波海事法院审理原告中国饲料进出口公司(被保险人)与被告塞浦路斯瓦赛斯航运公司海难救助费用纠纷中[14]，原告与其保险人中保财产保险有限公司河北省分公司(以下称“中保公司”)于1998年5月19日以被保险人已取得保险赔偿，保险人已受让保险代位求偿权为由，共同申请将原告中国饲料进出口公司(以下称“中饲公司”)变更为中保公司。被告抗辩认为，在诉讼过程中变更原告没有法律依据，原告已获赔偿，法院应当判决对原告的诉讼请求不予支持。被告还认为，《民事诉讼法》作为程序法，是一种义务性法律规范，只有法律明确规定的程序才是合法的，法院或当事人进行任何法律没有明确规范的行为都是违法的，无效的。就此，宁波海事法院向浙江省高级人民法院进行专门请示。浙江省高级人民法院的复函，就诉讼过程中变更当事人的问题可以参照尚未生效的《中华人民共和国海事特别程序法》的精神。2000年4月28日，宁波海事法院准许中保公司以原告身份进入诉讼，并通知中饲公司退出诉讼程序。这是一起典型的保险代位求偿权行使名义之争的案例，充分体现了当事人间的利益冲突和不同的价值取向，同时也反映了我国在保险代位求偿权立法上空白。 2000年7月1日，《海诉法》正式实施，不仅完善了海事诉讼程序法律，弥补了我国民事诉讼法律的缺漏和不足，更使我国的诉讼程序法律从整体上充实起来，形成与其他审判相适应的更加完备的程序法。该法对海事诉讼中的保险代位求偿权的行使名义作出了规定： 第九十四条规定“ 保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。” 第九十五条规定“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三认请求赔偿的权利。 被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。” 显然，从《海诉法》立法的篇章结构来看，是以被保险人是否已经向造成保险事故的第三人提起诉讼作为标准，分析不同情况，划分法律条文的。原则上，如被保险人未提起对保险事故责任方的诉讼，保险人应当以自己的名义提起追偿之诉，这是一条强制性规范，权利和义务十分清楚，保险人享有代位请求权，但必须遵守以自己名义起诉的程序性义务。这也符合我国保险行业惯例。而第九十五条则规定，在保险人已经提起对保险事故责任方的诉讼后，保险人如作了保险赔付，保险人“可以”向法院提出变更诉讼主体的请求，代位行使求偿权。“可以”意味着这是一条任意性法律规范。任意性法律规范对当事人的权利和义务一般不作具体规定，允许法律关系的参与者自行确定其权利义务的具体内容，即权利人为或者不为某种行为。问题在于，《海诉法》第九十五条虽然明确规定，保险人有权选择向受理该案的法院提出变更当事人的请求，但是，保险人相对应的有权选择的行为是什么呢?是有权选择不变更当事人而坚持以自己的名义参加诉讼，还是保险人可以选择坚持或者放弃向第三人追偿?显而易见，这里容易产生歧义。 《海诉法》确实填补了我国海上保险代位求偿权行使名义立法上的空白。但他也带来了新的问题，这是立法的粗疏。那么，如何正确理解这一任意性法律规范?保险合同所用语言文字的语法和文义最能表达当事人的意图，除非有充分的理由表明保险合同所用语言文字的语法和文义不能代表当事人的真实意思。语法和文义解释是解释保险合同条款的基本方法。从根据上述规定的语法和字面意义，“可以”的宾语是“提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”，即保险人作为代位求偿法律关系的参与者，可以自行确定和选择的行为是：(1)提出变更当事人的请求;或(2)不提出变更当事人的请求。如保险人选择(2)行为，坚持不变更当事人，仍以被保险人的名义参加诉讼，应当认为保险人的行为仍在法律规范之内，应当被允许。但是，如此理解或解释却是背离了保险人应当以自己的名义提起保险追偿之诉，这一强制性原则。很明显，这不是立法的原有之义。 他山之石，可以攻玉。关于保险人是以自己名义还是以被保险人的名义提起追偿之诉的问题，看一看保险业相对发达国家的保险立法是否有可以借鉴之处。英国保险法律规定，保险人必须以被保险人的名义提起诉讼，即所谓的“穿着被保险人的鞋”(stand in the shoes of the assured),被保险人也必须提供自己的名义。[15]但如被保险人将有关的诉讼的权利转让给保险人，保险人则有权利以自己的名义进行诉讼。[16]在美国，保险人可以选择以自己或被保险人的名义提起。日本商法对保险代位求偿权的行使名义没有明文规定，但在实务中多以被保险人的名义提起诉讼。[17] 显然，各国的规定并不一致，也与我国的保险实务明显区别，特别是与我国的《海诉法》已经确立的以保险人自己的名义行使代位权的基本原则不同。他山之石无可借鉴。 既然语法解释不通，我们再从上述规定的立法意图，结合逻辑解释和系统解释的方法来理解《海诉法》第九十五条中“可以”的准确内涵。我国的保险实践是以保险人自己的名义提起追偿之诉，在遵循历史和实践的前提下，《海诉法》确立了保险人以自己名义行使代位权的基本原则，目的在于保护保险人。因为在保险人赔付后，在其与第三人的诉讼中，诉讼的结果与其有切身的利益，如仍以被保险人的名义诉讼，实质上保险人因程序规定而只能置身于诉讼主体之外，行使权利往往受到程序的阻碍和手续的麻烦，特别是当被保险人和第三人达成任何和解或调解协议时，保险人有可能无法正常行使权利，保障其自身的合法权益。所以立法首先确立了保险人以自己名义提起代位之诉的原则，即强制性规定在保险人参与诉讼，行使代位权的情况下都必须持自己的名义，包括《海诉法》第九十四条规定的在被保险人尚未向第三人提起诉讼的情况，和第九十五条规定的在被保险人已经向第三人提起赔偿之诉的情况。所以，虽然乍看之下，会认为第九十五条是任意性规范，但从立法本意和法条的逻辑结构来看，第九十五条实质上是一条强制性规范。“保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求”本义应为“保险人应当向受理该案的法院提出变更当事人的请求”。但是，对“应当”履行的法定义务，又剥夺了保险人《民事诉讼法》第五十二规定的权利人可以在诉讼的任何阶段放弃或变更诉讼请求的权利。《海诉法》第九十五条之所以规定“可以”提出变更当事人的请求，目的也在于保护保险人关于《民事诉讼法》第五十二规定的权利，保险人有权基于商业目的等等原因而放弃参加诉讼。 基于以上的论述，针对被保险人在诉讼过程中获赔，保险人如何参与诉讼的问题，可以看出《海诉法》第九十五条规定“可以”提出变更当事人的请求，应有之义为：保险人在履行了保险赔付后，可以选择放弃保险代位求偿权，放弃对第三人的追偿，也可以选择行使保险代位求偿权。但如选定后者，则应当向法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。 另外，在被保险人已经先行提起诉讼后，保险人予以了保险赔偿，如保险人因地域管辖等原因选择重新提起诉讼，是否可以被保险人名义提起诉讼?《海诉法》未作规定。按该法确立的保险代位求偿权行使原则，保险人只能以自己的名义提起诉讼。 我国《保险法》对保险代位求偿权行使名义，特别是在被保险人和第三人的诉讼期间被保险人获得保险金后，保险人应该以何名义如何参与诉讼问题尚无规定，确实是我国保险立法上的一大缺憾。 [NextPage]二 保险代位求偿权实质是债权转移 代位求偿权是保险人对被保险人的直接求偿权的代位，实质上是一种债权转移。 1)被保险人的直接求偿权与保险人的代位求偿权的关系 代位求偿权的法律性质为债权的法定转移[18]。保险人的保险代位求偿权与被保险人的直接求偿权究竟是什么关系，这涉及到保险代位求偿权的本质属性问题。当保险标的因保险责任事故而发生的损失是由于第三人的侵权或违约行为所致，被保险人即有权向其提出赔偿的请求。此时，被保险人和第三人之间形成了具有新内容的债权债务关系，亦即损害赔偿法律关系。被保险人既是损害赔偿法律关系的当事人，同时也是保险赔偿法律关系的当事人，具有双重权利人的地位和身份，既可以凭损害赔偿权利人的身份向第三人直接求偿，也可以以被保险人的身份向保险人提起保险赔偿。为避免被保险人行使两种请求权从而获得两倍的赔偿，根据法律规定，被保险人获得保险赔偿后，使其原有的对第三人债权的请求权因损失已经获偿而归于消灭，不得再向第三人请求行使直接求偿权，而应将向第三人求偿的权利转移给保险人。被保险人原有的请求权虽然消灭，但被保险人原有的债权，即债的内容仍然存在，并不因被保险人丧失债权的请求权而消灭。保险人在履行保险赔偿责任后，依法取得被保险人原有的向第三人请求赔偿的权利。商业联合保险(泰国)有限公司诉贝尼迪特II K/S公司、天津远洋运输公司货损保险代位求偿纠纷案件中，法院判决：原告依保险合同向具有保险利益的被保险人越南畜牧公司作了赔偿，取得了赔付收据和权益转让书，已依法取得代位求偿权，因此，有权就涉案的货物损害向负有责任的有关责任方索赔。[19]从保险代位求偿权行使的前提条件而言，保险人的代位权属于派生权利，而被保险人的债权是原始权利，派生的权利依附于原始权利，没有被保险人对第三者的债权，便不会有保险人的代位权。 保险代位求偿权为保险人依法享有的权利，从本质上讲，应当仍然从属于被保险人对第三人的赔偿请求权，保险人受让的这种权利并不因保险代位求偿权的发生而有所变化。变化的仅仅是被保险人原有的权利主体的地位被其保险人所替代，保险人受让的是被保险人原有的债权，包括原债权的请求权。所以，保险人享有的代位权不仅在形式上而且在实质上仍然是一种债权的请求权，是被保险人直接求偿权的属权利。 任何权利的行使是以某种责任或义务的存在为基础。我们再从单一的责任或义务角度考察保险代位求偿权。保险事故的发生意味着某种民事责任的产生，即某种民事法律关系的产生(侵权)或某种民事法律关系的变化(违约)，同时也意味着保险责任的变化和保险赔偿责任的产生。也就是说，保险人和第三人之间本无实体的债权债务关系。因保险事故的发生，即产生了第三人对保险标的债的赔偿责任和保险人的保险赔偿责任，被保险人获得了对第三者的债权和对保险人的索赔权。而被保险人的债权因保险补偿得以实现，但其与第三人的债权债务内容并非因此而消灭，仅是权利主体发生了变更。保险人即取得了向第三人求偿的权利。这权利实质上是被保险人转移和让与的债权，债的内容和客体未发生变更，即对第三人的损害赔偿请求权未变。从第三人的角度看，在其承担了违约或者侵权的赔偿责任后，虽然面对被保险人和保险人之间的债权的转让的变化过程，但其赔负的责任或义务却相对稳定不变，而且应该是恒量不变，不应该承担超出责任范围的赔负。从这里可以看出，保险代位求偿权是保险责任和民事责任融合的产物，是民法债权转移制度在保险领域的体现。 2)保险代位求偿权区别于物上代位权。 如保险标的完全损失，则物权已不存在;如发生部分损失，则损失部分无物权，尚存部分仍归属被保险人，不发生物上代位权的问题。但从公平合理的角度考虑，在保险人依法承担了保险标的完全价值的赔偿责任后，对保险标的残余物应当已作价在保险赔款中予以扣减，否则其所有权归属保险人。因此，保险代位求偿权还应当包括保险人对保险标的物上的代位权。 所谓物上代位权，是指保险标的发生损失后，保险人自赔偿被保险人的全部损失之日起，直接取得保险标的的物权。保险物上代位权主要产生在保险委付、保险标的的实际全损和推定全损的情况下。各国立法对此都作了明确规定。日本《商法典》规定：保险人支付保险标的全部保险赔偿金额后，应当代位取得被保险人对残余物的一切权利。[20]英国《海上保险法(1906)》也规定保险人赔付保险标的全损后，取得被保险人对其给付赔偿的保险标的剩存利益。[21]我国《保险法》和《海商法》均对物上代位权作了规定：保险事故发生后，保险人已经支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的部分权利。[22]比较之下，物上代位权是保险人对保险标的物享有的物上权利。而保险代位求偿权仅仅是向第三人求偿权利的代位，也称请求权的代位，即保险人获得的是被保险人转让的对第三人的债权，而且，该权利的行使在很大程度上受到保险人实际赔付金额的限制[23]。当保险人享有了对保险标的的物上代位权时，其必然也享有对保险标的物的债权，即代位求偿权。 三 保险代位求偿权体现了保险补偿性 保险代位求偿权实质上是一种通过保险合同的约定，填补被保险人和保险人财产损失的权利，是保险合同补偿原则(Principle of Compensation)的体现。 人类自有史以来，就一直与各种危险和风险作斗争，方法主要有事前预防、临事抢救、和事后补救，其中补救的方法主要有自保、社会救助和转移危险，而保险就是转移危险的最主要方式。保险产生的最根本原因在于在保险事故发生之际能够得到迅速的损害赔偿，这是任何保险合同设立的目的所在。[24]投保人或被保险人之所以投保，是因为保险合同是一种射幸合同，能够分解风险，转嫁危险，从而增强抵抗危险事故的能力。若发生保险事故，被保险人可以固定的微小的保险费支出，换取遭受巨大损失时的及时补偿，可以享有向保险事故责任人的损害赔偿请求权和向保险人的保险金的给付请求权。通常被保险人可以顺利、迅速的得到保险赔偿，以补偿损失。保险人之所以愿意承保，是因为有保险费的存在，将分散的保险费集中起来累积成巨大的保险基金，在发生保险事故时，及时向被保险人赔偿，以稳定社会经济生活。保险人在赔付后，依法可以取代被保险人的地位，越过被保险人向第三人追偿，以弥补损失，即本文所讨论的保险代位求偿权。从一定意义上讲，被保险人转让向第三人求偿的权利是其享受转移危险权利的随附义务，保险代位制度是从保险补偿制度派生出来的。这也是保险代位求偿的法理基础。 而且，值得注意的是，“财产保险合同是补偿性合同，适用补偿原则;人身保险合同是给付性合同，不适用补偿原则。这在各国保险立法和保险惯例中已经得到确认”。“由于补偿原则不适用人身保险，由补偿原则派生出来的代位原则、分摊原则同样不适用人身保险。”[25]保险代位求偿权适用于各种财产保险。[26] 要正确、全面理解保险代位求偿权的补偿性质，除了应清楚其具有弥补损失的功能外，他还应当明了其受到严格限制，即被保险人所得赔偿不得超过其保险利益，不能因保险关系而获得额外的利益。通常情况下，因第三人行为所致保险事故发生，被保险人因此既可以向其提出赔偿，同时又可以从保险人处获得赔偿金，这样，被保险人可获得双倍于损失的补偿，构成不当得利，这种结果与保险合同的补偿性质相背离。保险人只对被保险人所受实际损失负赔偿责任，且其赔偿金额以保险标的在发生保险事故时的实际价值为限，即使投保人善意复保险或超额保险，被保险人也不能获得超出财产实际价值的赔偿。被保险人如从保险人处获得补偿后，就应将赔偿请求权转移给保险人;[27]如被保险人已向第三人请求并获得全部或部分赔偿的，对保险人而言，有权免除或相应降低其保险赔偿。被保险人可就未受偿部分继续向有责任的第三人追偿。因此，如果说“保险代位求偿权实质上是债权转移”，体现了保险代位求偿权在权利性质上的规定性，那么，本条则体现了保险代位求偿权在数量上的规定性。 总之，保险代位求偿权的补偿性质体现在二方面：1，保险代位求偿权填补被保险人因为保险事故所受的全部损失，并对保险人的损失予以补偿;2，防止和避免保险人利用保险获得超出其保险财产价值的不当利益。 --------------------------------------------------------------------------------[1] 梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，第216页，邹海林文《保险代位求偿权研究》。 [2]《法令月刊》(台)第46卷第9期，杨仁寿文《从财产保险契约之本质论为他人利益保险》。 [3] 参见我国《合同法》第5 章，《合同的变更和转让》。 [4] 参见我国《民法通则》第87条。 [5] 参见我国《担保法》第31条。 [6] 参见我国《合同法》第73条。 [7] 参见我国《继承法》第11条。 [8] 普通的债权转让是否以通知为转让方和受让方合约的生效要件，在理论界尚无定论。但我国《合同法》第80条则明确规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。” [9] E.R HARDY IVAMY, MARINE INSURANCE, Butterworth &. Co(Publishers)Ltd.1969,P471.79(1) of the Marine Insurance Act 1906 provide:“ Where the insurance pays for a total loss, either of the whole, or in the case of goods of any apportionable part, of the subject-matter insured,, he thereupon becomes entitled to takeover the interest of the assured in whatever may remain of the subject-matter so paid for, and he is thereby subrogated to all the rights and remedies of the assured in and in respect of that subject-matter as from the time of the casualty causing the loss.”79(2) of the Marine Insurance Act 1906 provide:“ Subject to the foregoing provisions, where the insurer pay for a partial loss, he acquires no title to the subject-matter insured or such part of it as may remain, but he is thereupon subrogated to all the rights and remedies of the assured in and in respect of that subject-matter insured as from the time of the casualty causing the loss, in so far as the assured has been indemnified, according to this Act, by such payment for the loss.”英国1906年海上保险法明确规定了保险人在赔付全损或部分全损以后享有两种权利：第一，仍然存在于保险标的上的所有权;第二，对第三者责任的损害赔偿请求权。当保险人赔付损失以后，整个保险标的所有权仍然归属于被保险人，保险人依然拥有两种权利：第一，对于部分损失残余价值的主张权利;第二，对第三者责任的损害赔偿请求权。 [10] 参见《各国和地区海商法比较》1994年6月第1版第300—301页，人民交通出版社，张忠晔主编，朱曾杰审校。 [11] 参见我国《经济合同法》第25条，该法现已被废止。 [12] 参见《我国海商法》第253条。 [13] 《海事审判》1997年第2期(总第32期)第22页，《论海上保险代位求偿权的行使》，李唯军文。 [14] 参见宁波海事法院(1996)甬海商初字第207号民事判决书。 [15] J.KENNETH GOODACRE,A.C.I.I.(London),MARINE INSURANCE CLAIMS,基隆图书公司1978版第587页。Under the doctrine of subrogation, Underwriters are left with very useful rights and remedies which entitle them, in the name of the assured, to endeavour to minimize or extinguish the claim they have settled. They are said to “stand in the shoes” of the assured on payment of any claim, whether total or partial, in order to pursue the pursue the possibility of obtaining a recovery from a third party.[16] E.R HARDY IVAMY, MARINE INSURANCE, Butterworth &.Co(Publishers)Ltd.1969,P473—P474.It is in accordance with the doctrine of subrogation that upon indemnifying against costs the insurer may sue in the assured’s name any person through whose default or wrongdoing the loss may have occurred.This rule will apply whether the loss be a total or a partial one. Accordingly, where damage is done by a third party to the thing insured, he may be sued by the insurer in the name of the assured.But the insurer is entitled to sue in his own name where the assured has assigned to the insurer his right of action in respect of the subject-matter.[17] 参见《海上保险法律与实务》1997年第一版，第180页，汪淮江著，人民交通出版社。 [18] 王家福主编《中国民法学?民法债权》1991年版，第77页，法律出版社。 [19] 金正佳主编《中国海事审判年刊》(2000)，第434—第439页，人民交通出版社。 [20] 参见日本《商法典》第661条。 [21] 参见英国《海上保险法(1906)》第79条第1款。 [22] 参见我国《保险法》第43条、《海商法》第256条。 [23] 海上保险代位求偿的行使范围可以超过保险人实际赔偿的金额。而对除海上保险以外的财产保险的保险代位求偿权的行使范围一般严格限制在保险人的赔偿金额内。祥见下文的“保险代位求偿权的行使范围”。 [24] 参见《国际海上运输货物保险实务》(日)1995年10月，第17页，加藤 修编著，大连海事大学出版社。 [25] 参见《涉外保险法》1994版，第60页，李嘉华主编，法律出版社。 [26] 参见《保险法论》(台)1981年版，第326页，桂裕编著。 [27] 参见《保险法教程》1991版，第88页，庄咏文主编，法律出版社。[page]
