主张“可得利益损失”的法律依据源于《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因所造成的损失，包括后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方?⒑贤?痹ぜ?交蛘哂Φ痹ぜ?降囊蛭シ春贤?赡茉斐傻乃鹗А!备锰豕娑?魅妨恕翱傻美?妗笨梢耘獬ィ??保?步缍?恕翱傻美?妗钡姆段вσ浴拔シ春贤?环蕉┝⒑贤?痹ぜ?交蛘哂Φ痹ぜ?降囊蛭シ春贤?赡茉斐傻乃鹗А蔽?蕖?BR> 笔者代理的一起主张可得利益损失的买卖合同法案，就涉及是否正确适用《合同法》上述规定的问题。
案情简介：
位于x区的w公司向位于y区的k公司订购一批价值400余万元的生产设备，双方签订《设备买卖合同》和《设备安装合同》各一份。设备经安装调试投入试生产，其中两台设备运转一直不正常，经k公司多次维修仍未解决，w公司要求k公司赔偿损失，k公司要求w公司支付设备余款145万元，双方因此发生纠纷，k公司依据《设备买卖合同》将w公司诉至y法院。w公司认为案件应由x法院管辖，向y法院提出管辖权异议，但被y法院驳回。w公司即以设备质量问题为由，提出反诉，并在征求一审代理人的意见后，要求k公司赔偿损失包括可得利益损失共计1073.13万元。k公司不承认设备有质量问题，并提出w公司除维修期间外，一直生产至今，提出的赔偿数额明显不合理。
一审期间查明：w公司除维修外，生产并未停止。经y法院委托，国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心(下称测试中心)对设备质量做出鉴定结论即“设备质量问题系使用不当造成”。y法院据此做出判决：w公司支付k公司设备余款145万元及相应利息，驳回w公司的诉讼请求。w公司一审败诉后，要求我为其二审代理人，以实现其诉讼主张。
一审败诉原因：
接受委托前，我对w公司的一审诉讼请求及相关证据进行分析，并找出以下败诉原因：
(1)w公司向k公司提出赔偿的前提是设备确实存在质量问题，并且质量问题是k公司直接造成的。但是，w公司对此缺乏证据。而且，“质量问题系使用不当造成”的鉴定结论对w公司明显不利。
一审中，w公司虽然认识到鉴定结论对其不利，但是未提出推翻鉴定结论的有力的证据及法律支撑。
(2)可得利益损失赔偿数额的计算明显不合理，显然超过k公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，其可得利益部分的主张也无证据证明。
w公司一审请求赔偿数额构成为两部分，一为直接损失部分即设备维修费及更换材料的费用;其余为可得利益损失部分，包括维修停产利润、w公司建厂总的利息、税务返税、停产期间产生的工人工资等。除直接损失部分提供了证据，可得利益损失部分仅有计算方式并无证据提供。
另外，通过w公司同行业平均利润率的考查，以及对w公司的财务账目的审查，置疑w公司的所谓“可得利益损失”的数额与事实不符。
代理思路及相关工作：
1、建议w公司迅速自行委托技术权威对设备不能正常运转的原因作出全面分析。
经技术权威全面分析，认为：设备质量是一个需综合多种因素分析并需k公司提供其生产设备的相关材料、工艺等方面的资料，才能作出初步判断的问题。同时，因设备一直在使用，有关设备的质量问题的准确结论就更难做出。但是，技术权威通过对k公司安装记录的运行数据审查，发现其中的一项指标不符合国家标准。而该项指标也可造成设备运行不正常。
2、查明一审法院委托的鉴定机构未进入最高人民法院的司法鉴定人名册，不具有鉴定人资格，据此做好申请重新鉴定的准备。
3、通过对一审败诉的上述分析，从事实和法律的角度告知w公司一审的诉讼主张，二审不可能支持。同时，要求w公司如实陈述案情，并告知隐瞒真相可能造成的危害。希望w公司吸取一审教训，据实计算出损失，并提出证据。引导其实事求是的调整思路，根据事实和证据，重新确立二审目标。
通过多次沟通和交流，k合同纠纷定代表人终于吐露真相：直接损失为40余万，可得利益损失为100万左右。但是，可得利益部分的证据因涉及企业商业秘密，不易公开。一审之所以提出1000多万的主张，是因一审代理人告知他所谓 “可得利益损失”就是“可能产生的损失”，并未告知他，所谓“可能产生的损失” 是有限制的。
代理策略：
通过上述工作，掌握了案件的利弊，分析了案件的走向，得出二审若以判决方式结案，k公司必败诉的结论。由此确定二审的目标-调解结案。为了迫使对方达成调解，采取以下策略：
1、依据《设备安装合同》，重新组织证据以安装质量不合格为由，另案向x法院起诉，要求k公司赔偿损失包括可得利益损失。
在向x法院提出可得利益赔偿数额前，告知w公司，若以判决结案，因缺乏证据，可得利益的真实损失部分100万，x法院也不会支持。但是，为了给对方充分的压力，就可得利益部分提出200余万元的主张。W公司对此表示同意。
2、以一审鉴定机构不具备鉴定资质为由，要求二审法院对质量问题进行重新鉴定。
3、请求二审法院促成调解，并通过法院向对方透露：接受调解即可撤回x法院的诉讼。
案件结果：
二审达成调解协议如下：w公司支付k公司货款10万元。同时，w公司在x法院撤诉。案件最终结果达到了预期的代理目标。
案件结束后，W公司聘请我担任常年法律顾问。
代理感悟：
w公司的一审败诉，源于对《合同法》“可得利益损失”的曲解甚至滥用。
律师确定代理策略，必须注意与案件相结合，与法律的规定相结合，做到依法立论、依法辩论，而不能违反法律，曲解法律，违反法治原则，置事实于不顾，为当事人出歪主意，以达到个人目的。这既是做律师必须具备的基本素质，又是律师安身立命之本。
代理律师：冯兵
二00五年五月
