【内容提要】我国合同法第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”理论界及实务过程中，对于违约金过高的认定，往往存在很大的争议。
违约金的减少，体现了为维持诚实信用的交易秩序，通过立法及司法活动，对“意思自治”作出适当的限制和干预的精神。本文分别从下列方面进行论述如何认定违约金过高及如何减少这个问题：
违约金制度设计的价值目标应为，以违约金形式对违约方予以一定经济惩罚，以对守约方的损失予以补偿并以一定的财产利益作为奖励，来鼓励守约，预防违约，维护正常的交易秩序；我国立法中存在的对违约金过高采取“不告不理”的态度，实践中出现了诸多难题；违约金是否过高及如何减少，应综合考虑违约时的主客观情况而定；对违约金的司法审查，应对绝对的“不告不理”制度进行修正，即应确立以“不告不理”为原则，以涉及国家及社会公共利益等主动干预为例外，并结合以“违约金过高”抗辩释明权的制度。
【关键词】违约金 诚实作用 意思自治 利益平衡 法律干预
有这样一个案例：自然人乙向甲借款2万元，书面约定借期一年，无息。如逾期不还，按每天2000元标准计付违约金。后乙逾期6个月仍未还款。甲诉至法院，要求乙还款本金2万元并自逾期之日起按每天2000元标准违约金，至起诉时为3万元。法院进行调解，达成协议并制作了调解书，其内容为：一、乙在调解书生效之日起十日内归还欠款2万元，并支付违约金5000元；二、如果乙不能在上述期限内付清款项，则按每天2000元的标准计付违约金。调解书生效后，乙仍未付款。甲不得已申请法院执行。执行中，法院发现，如按调解书执行，仅违约金已经高达数十万元。法院为此发生争议：是按调解书执行，还是对案件进行重新审理，减少违约金？
上述案例提出的问题是：认定违约金过高的标准是什么？如何减少违约金？
一、违约金制度的历史发展
违约金最早起源于罗马法。在罗马法中的违约金（StipulatioPpoene）是一种债权担保方法，它是指由合同当事人约定的，如果一方违反合同应向对方支付一定数额的金钱或财物。①罗马法中的违约金分为两种，一种是由债务人有权在履行合同与支付违约金间作出选择；另一种是由债权人有权在要求债务人履行合同与支付违约金间作出选择。
罗马法的违约金为大陆法所接受。但与罗马法不同的是，根据大陆法系许多国家的法律规定，在规定了违约金条款时，应由债权人来决定是强制债务人实际履行，还是请求支付违约金以替代合同履行，或者债权人可以同时请求支付违约金和赔偿损失。②
大陆法承认违约金具有双重性质，即认为违约金同时具有补偿性与惩罚性。
英美法系国家，由于损害赔偿是在不履行合同情况下的补救方法，因而并不重视违约金的形式，且否认违约金的惩罚性，即违约金与损失不相称而具有惩罚性，则在法律上应被确认为无效。英美法仅承认违约金具有补偿性，其根据在于：平等的当事人间没有惩罚权。也有一些英美法学者认为，违约不应在道德上受到谴责，违约是当事人可以选择的一种权利。
我国合同立法和司法历来重视违约金制度。基于维护交易秩序，确保诚信之考虑，我国学界一般观点是，违约责任的重要目的在于：对违约的当事人实行制裁。因而我国立法过去一直强调违约金的惩罚性，并在立法上设立了法定违约金制度。
随着我国改革开放的发展和市场的繁荣，需要扩大当事人的交易自由，为此，合同法作了重大的改变，主要表现为：一、废除了法定违约金制度；二、违约金优先于损害赔偿适用的；三、强调违约金主要是补偿性的；四、任何违约金一经约定，都是有效的，法院和仲裁机构无权宣告违约条款无效，否则是违反合同自由原则的。①
二、违约金制度设计的价值目标
在法治社会里，法是平衡社会利益最重要的工具。违约金制度关系到守约方与违约方双方之间利益的平衡。其制度的设计的价值目标应为：通过设定违约金，以预防违约行为的发生，维护正常的交易秩序。因此，违约金的性质不仅具有补偿性，亦应体现惩罚性。相较而言，惩罚性更为重要，因为惩罚性能通过惩罚违约，守约方获取商业本身之外的利益来鼓励守约。例如，合同约定，一方违约，除赔偿对方全部损失外，还应向对方支付5000元违约金。这里的违约金显然仅为具有惩罚性。该种违约金条款对信守合同一方来说，“安全带”，对有意违约一方来说，却是“紧箍咒”。
既然法是对社会利益的平衡，平衡的结果就存在公平与不公平两种情况。如颇受争议的“最终解释权”问题。商家向消费者提供的消费卡通常有其承诺的事项，但承诺内容易产生争议，商家为了预防发生对自己不利的后果，常常在卡上标明最终解释权归商家。这种“最终解释权归商家”的内容是否有效？首先，“最终解释权归商家”，自消费者接受消费卡之时，便成为双方约定的合同条款，这应无争议。如果仅从合同自由角度讲，此约定应该是有效的。但从本质上讲，“最终解释权归商家”，属于格式条款。从社会地位角度看，商家居于强势地位，而消费者居于弱势地位。如果以绝对的合同自由来处理，势必会导致权利义务的失衡，即商家利用其强势地位，以损害消费者利益为代价，谋取更大的利益。因此，在立法时，有必要对“合同自由”进行干预或限制，表现为以立法形式明确规定格式条款发生争议则作对提供者不利的解释，即“歧义不利解释规则”。上述“最终解释权归商家”的内容违反法律强行性规定而无效。
违约金制度，不仅应具有平衡具体的合同相对方利益的作用，也起着维护整个交易秩序稳定的任务。而这两者又具有一致性。例如，某买卖合同中总价款为1000元，约定，如一方违约，除据实赔偿对方损失外，还应当支付违约金10000元。这种约定，守约方因对方违约发生的损害与根据合同而可获得的利益明显不相称。如按“有约必守”的原则处理，必然在违约方与守约方之间产生利益上的重大不平衡。更为严重的是，商人价值取向往往是价值最大化，过分高于损失的违约金，往往成为其追求的目标。这样，就易引发合同当事人故意促使对方违约以谋取高额违约金的道德危险。“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡”①上述过高的违约金条款，易使社会利益失衡，不但不利于维护社会诚信体系，反而会破坏社会诚信体系。 [page]
因此，对过高的违约金进行立法和司法干预，是必要的。
三、中外对违约金干预情况及我国存在的问题
当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现。大陆法系国家早期民法都认为，违约金应完全由当事人自由约定，国家不予干预。1804年法国民法典甚至不允许法院减少过高的不合理违约金。②19世纪德国也一直采纳了不干预违约金的原则。③但这种不干预的状况逐渐得到改变，现在的大陆法系国家普遍允许法院干预过高的违约金条款。
我国合同法第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
笔者认为，违约金低于损失的，享有赔偿损失的请求权，增加违约金没有实际意义。而违约金过分高于损失的，“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”体现法律对违约金制度的干预。如前所述，有其必要性。
对“过分高于”的认定，应从立法上给予完善。而干预程序，即必须由当事人提出请求，法院或仲裁机构才能变更，笔者对这种“不告不理”的立法规定持不同意见。
四、减少违约金的实体条件
首那个案例，即自然人乙向甲借款2万元，书面约定借期一年，无息。如逾期不还，按每天2000元标准计付违约金。后乙逾期6个月仍未还款。甲诉至法院，要求乙还款本金2万元并自逾期之日起按每天2000元标准违约金，至起诉时为3万元。甲诉至法院，要求乙还款2万元并自逾期之日起按每天2000元标准违约金。
假定：逾期分文未还的天数是100天，则计算出的违约金为20万元，是本金的10倍。
如果欠款人是亿万富翁，20万元对他来说，只是毛毛雨而已，并且，乙富翁明知甲经济困难，却故意不还，这种情况下，法院是否应该支持甲的请求，判乙付20万给甲？
如果借款人借款时经济状况一般，还款时陷入困境，无力还款，而非故意赖帐不还，法院是否要判十倍于本金的20万违约金给甲呢？
再假定：如果违约的天数不是100天，而是10天，违约金正好等于本金，为2万元。法院是否就判决2万违约金给甲呢？
由上述可见，判断违约金的标准是客观标准，即依据数额，还是主观标准，即当事人的过错程度，还是兼顾这主客观两方面呢？
有学者试图提出一个标准，如即过高的违约金数额可减少到损失的２倍的额度。①
笔者认为，判断违约金是否属于过高，应当参考以下因素：
1、判断是否过高的基准时间应为违约时，而非缔约时。
合同当事人的财产状况处于动态之中，违约时与缔约时的财产情况不同，对违约情况的发生往往有重大影响。即当事人可能因财产显著增加而违约，即恶意违约，亦可能因财产明显减少而违约，即无力履行违约。当然亦可能因其他条件的变化而恶意违约或无力履行违约。违约金的设计目的，首当为惩罚恶意违约，违约金是否因过高而需要减少，并不取决于缔约当时。
“违约时”并不是一个时间点，而应该是一个时间段，即应自违约时起至履行完毕时止。
2、判断是否过高，应当综合考虑违约方的主观心态和客观履约能力及其他相关因素。具体为：
A、对于恶意违约人，原则不减少违约金，以充分体现惩罚性，但不得超过违约方的实际经济承受能力。
合同是当事人之间的“法律”，任何人都没有故意违反法律的权利！一个对自己制订的“法律”视同儿戏，无疑是合同相对人最严重的不尊和最大程度的侵害，是对诚实信用制度和交易秩序最大的破坏。如果减少了违约金，无疑是对这类合同当事人的纵容。因此，对此情形原则上不减少违约金。
不减少作为一个原则，利于维护诚实信用制度，稳定交易秩序。但如果“不减少”将导致公平原则的严重背离和违约人无力承受而有损社会秩序的稳定，则应另当别论，即存在“不减少”原则的同时，应存在“减少”的例外。笔者认为，如果违约金已经超过违约人的承受能力，或违约金数额已经超过社会公众容忍的最高标准，则应作相应减少。
社会公众容忍的最高标准，可能是违约造成损失数额的3倍、5倍、10倍，甚至100倍，依个案的不同而不同。法官（包括其他合法的裁决者）作为民意之代表和法律的守护者，可自由裁量之。
当然，是否属于恶意违约，是个事实认定的问题，应由当事人举证证明。如商家的“假一罚十”承诺，出现一假，即应罚十，因为商家有确保其产品或商品质量无瑕疵的义务，也有相应的能力。假一出现，则应认定其有恶意，如不罚十，则会导致所有的商家都宣称“假一罚十”，成了欺诈宣传。
B、对于无力履行及非重大过失所导致的违约，为非恶意违约，应综合考虑违约的具体原因、违约时违约方的财产状况、守约方的损失等因素，认定合理的违约金数额并据此减少违约金。
我国合同法违约责任，以无过错责任为一般归责原则，以过错责任为特别归责原则。对于非恶意违约，对下列情形分别处理：
（1）、对于当事人因丧失履行能力违约的，违约金原则上不高于损失金额与损失金额按银行同期贷款计付利息的四倍所得金额之和，并不再赔偿损失；没有损失或损失难以确定的，不高于以总价款或未履行部分价款的10％。
（2）、对于当事人因一般过错违约的，违约金原则上不高于损失金额的130％，并不再赔偿损失；没有损失或损失难以确定的，不高于总价款或未履行部分价款的30％。
（3）、对于当事人因重大过错违约的，违约金原则上不高于损失金额的二倍，并不再赔偿损失。没有损失或损失难以确定的，不高于以总价款或未履行部分价款的60％。
关于损失金额的认定，笔者认为，履行不适当的，以不当履行造成的损害金额为损失金额；未履行的，以未履行所造成的损害数额为损失金额。
五、减少违约金的程序要求
一案例：某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日则每日按工程总额的３％支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当房屋建之封顶时，新经理上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承建方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求复工。直至停工一个月承建方才申请复工。该工程造价约100万元，每日违约金高达３万元，而承建方停工期间的损失仅为４万元。 [page]
现在一问：对此案件，假如诉讼中，被告该国有企业的负责人与原告出于法律的无知或与被告的串通，不提出违约金过高的抗辩请求，法院能否按约定判决以付高额的违约金呢？
答案是肯定的，因为我国合同法对于减少违约金采取绝对的不告不理原则。高额的违约金条款是并不是无效的合同条款，这样，就存在一种道德上的危险，即国有资产管理者或公众利益的守卫者，可能利用违约金条款达到自己不可告人的谋利目的，而这往往会成为国有资产流失、社会公众利益受损的一个原因。再有，鉴于国民素质的原因，有些人可能出于对法律的无知或出于对于“脸面”（担心别人认为自己出尔反尔）的考虑，往往不要求减少违约金，对这些社会弱势群体无疑会造成不应有的损害。
再回到篇首的案例。调解书中，第一项规定中规定，欠款人乙归还本金2万元，对数万元的违约金，双方确定减少为5000元。第一项的合法性勿庸置疑。
关键是第二项的合法性，将乙不履行第一条义务的违约责任仍然以原合同中的违约金标准加以确定。笔者认为，法院调解书是调解协议合法性的确认并赋予其强制执行的效力。调解协议就是合同，在没有法定违约金的情况下，根据合同自由原则，约定违约金高或低，均不否定其合法性。依现有法律，法院对双方的调解协议予以认可并赋予其强制执行的效力并无不妥。
但本案目前违约金已经高达数十万，并且还在继续攀升，远远高于本金2万元。欠款人已经到了“要钱没有，要命有一条”的地步。法院当如何处理？笔者认为，法院并无违法之处，其陷入的困境，是法律漏洞的体现。
笔者对此“不告不理”的违约金审查制度持反对态度。笔者认为，对减少违约的程序应当设定为：
（1）、对于涉及国家利益和社会公共利益的违约金条款，有权部门（包括法院或仲裁部门）应主动审查违约金是否过高。如果违约金过高的，根据情形，由单位承担不超过一般过错违约责任以下的违约金责任；如有“恶意违约”或“重大过错违约”情形，依不同情形，由责任人本人向对方当事人承担“过高部分”违约金给付责任。如属于恶意串通的，单位不承担责任，对各责任人予以司法制裁。
（2）、对于其他情形的，有权部门应有“提出减少违约金抗辩”的提示和说明义务，以保证其获得救济的机会。
（3）、调解书或判决书（包括仲裁裁决书）中，应当确定违约金的给付具体时间，且金额明确确定，而不应是计算方法。当事人逾期未付的，有关执行的法律规定处理。这样，可以避免篇首案例类似情况的出现，更有利于保护合同当事人的利益。
结语
与一些学者认为的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的观点①相反，笔者认为，为保证诚实信用原则的实现及交易秩序的稳定，违约金应以惩罚性为主，补偿性为辅。对于过高违约金的判定，立法上应进一步细化明确；而对于过高违约金的法律干预，应确立以“不主动干预”为原则，以为国家及社会公益目的而主动干预为例外的机制；对于社会弱势群体，应明确告知其有提出违约金过高作为抗辩的权利。
