一、关于违约金性质的学理争论
违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金赔偿性违约金是指当事人针对某种违约事实，预先估计的损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定、此种违约金在功能土主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约以后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的损害。
对惩罚性违约金的含义，学界大致有三种不同的观点：第一种观点认为，“惩罚性”是基于违约金的数额与违约造成损失的数额相比较而言，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。“在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。”第二种观点认为，以违约金是否排斥强制实际履行或损害赔偿为区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的标准，持此观点的代表人物有梁慧星、崔建远。依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金指合同约定或法律规定由违约人支付一笔金钱，以作为对违约行为的惩戒。如果是惩罚性违约金，债权人除清求违约金外，还可以请求强制履行主债务或在债务不能履行场合请求损害赔偿；反之，若属于赔偿性违约金，则不得在请求违约金之外再请求强制履行或额外请求损害赔偿。崔建远先生将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行约定时才一承认。第三种观点认为，惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称为违约罚。债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响，此观点的代表人物为韩世远先生。第二种观点及第三种观点虽然都认为惩罚性违约金是对违约行为的惩罚，两者的区别在于第二种观点认为惩罚性违约金虽能与强制实际履行并用，但在实际履行之外还有损失的，不能再请求损害赔偿；第三种观点则认为，惩罚性违约金不影响因不履行合同义务所产生的一切违约责任的承担。
对于违约金的性质，笔者认为，赔偿性违约金虽然是对损失赔偿额的预定，侧重于对违约造成的损失的补偿，但违约金的赔偿性并不要求违约金的数额与违约造成的损失数额相等或完全一致，既然是预定，就应允许违约金数额可以与损失数额有所差异，否则，将导致赔偿性违约金这种责任形式与损害赔偿责任形式相混淆，从而使赔偿性违约金失去独立存在的价值。因此，赔偿性违约金并不完全排斥与惩罚性，在违约金的数额高于损失的情况下，赔偿性违约金也能体现出惩罚性，有学者将其称为数额型惩罚性违约金。这种数额型惩罚性违约金是在包含了损害赔偿之外的一个超出的数额，这个超出额是和损害赔偿额结合在一起构成一个违约金约定的，它总与损害赔偿相联系，并不具有绝对的惩罚性。对惩罚性违约金的含义作何种理解，笔者倾向于第三种观点区分违约金系赔偿性或惩罚性，应以违约金能否与其他债务不履行责任并存及违约金是否具有损失填补功能为标准。在当事人约定因履行不能而进行违约金制裁时，惩罚性违约金可与损害赔偿并用；在当事人约定因拒绝履行、迟延履行或不完全履行而进行违约金制裁时，惩罚性违约金可与实际履行及损害赔偿并用。惩罚性违约金实际上是其他债务不履行责任之外的一种纯粹的制裁手段，在任何违约形态下都不具有填补功能，具有“彻头彻尾”的惩罚性对这种纯粹意义上的违约金，被称为并存型惩罚性违约金，相对于数额型惩罚性违约金来说，这种违约金本身不包含任何赔偿的因素。
在认同第三种观点的同时，笔者认为还应当从以下三个方面进一步澄清对赔偿性违约金与惩罚性违约金的认识：第一，惩一罚性违约金和赔偿性违约金与违约形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合，对于不履行、不适当履行及其他不完全履行行为均可适用，即惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。也就是说，笔者不同意崔建远先生关于“惩罚性违约金仅于迟延履行而约定时才予承认”这一观点。第二，不能仅以违约金是否排斥强制履行作为区分违约金究竟系赔偿性亦或惩罚性之标准，而应以违约金是否排斥其他一切债务不履行责任及违约金是否具有填补损失功能作为区分依据。如果违约金能够与强制履行并用，但在强制履行之外还有损失，但债权人不能够另外要求赔偿的，这种违约金仍为赔偿性违约金。也就是说，按第二种观点的区分标准，能与强制履行并用的违约金仍然有可能是赔偿性违约金。第三，在对赔偿性违约金及惩罚性违约金的含义进行理解时，要注意与可替代原债务履行的违约金及不能替代原债务履行的违约金相区分。可替代原债务履行的违约金，是指当事人选择支付违约金就不能选择强制履行合同，反之亦然；不能替代原债务履行的违约金，是指合同债权人可同时要求债务人支付违约金并继续履行原债务。根据上述对违约金能否与强制履行并用的分析，可以看出，惩罚性违约金同时又是不能替代原债务履行的违约金，但赔偿性违约金不一定是可替代原债务履行的违约金，赔偿性违约金与可替代原债务履行的违约金并不具有一一对应关系。
二、我国立法关于违约金的规定
《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构子以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。”
“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
根据《合同法》第114条第！、2款的规定，很显然，法律要求当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称如果违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少，而违约金数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求增加。据此，违约金具有明显的填补损失功能，这里所规定的是赔偿性违约金、但对于《合同法》第114条第3款所规定的迟延履行违约金，其性质为赔偿性亦或是惩罚性，学者持两种截然不同的观点：一种观点认为，由于支付违约金还应履行债务，表明违约金专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用，《合同法》第114条第3款规定的是惩罚性违约金。另一种观点认为，《合同法》第114条第3款仅规定迟延履行时违约金可与实际履行并用，并没有规定可与迟延履行造成的损害赔偿并用，其只不过是对于迟延赔偿额的预定，仍属于赔偿性违约金。基于前述对赔偿性违约金与惩罚性违约金含义的理解，笔者同意《合同法》第114条第3款规定的仍然是赔偿性违约金的观点。笔者赞同此种观点另外一个理由是：从立法安排本身来看，《合同法》将这三款一并规定在同一条之中，该条第l款明确了违约金是对损害赔偿额的预定；第2款规定违约金应以损失为标准进行调整；第3款规定的违约金，在法律对其未作出特殊规定的情况下，应解释为该款所规定的违约金同样应适用前二款的规定，或者说，在同一部法律当中，如果法律未作特别规定，整部法律中所规定的同一个概念的含义应当是相同的。[page]
