1993年6月19日，华鑫公司与惠新商行(注册资金20万元的集体所有制企业法人，经营百货、家电、副食品、化工、汽配等)签订合作经营3800吨水泥合同。约定：惠新商行负责组织货源、落实运输、验证质量、主持销售等一切经营活动，并负责出资50万元;华鑫公司负责组织150万元货款;本次合作经营从购销到运输、质量、价格等一切经济风险概由惠新商行负责，无论经营盈亏，惠新商行保证付给华鑫公司10.5万元利润;水泥抵达港后，华鑫公司首先收回成本和利润，共计160.5万元;惠新商行使用资金不得超过一个月，逾期按月息6%计付等。6月24日，双方又签订一份补充合同，约定：惠新商行使用资金按原合同约定的一个月可超过十天，如超过规定时间，华鑫公司有权赎卖所有货物，以收回本金和利润。同日，华鑫公司付给惠新商行5万元现金。同年7月2日，华鑫公司携银行借款145万元汇票，同惠新商行前往江苏购买水泥。同月13日，程一辉向华鑫公司出具担保书称：“华鑫公司，兹惠新商行与贵公司签订一批水泥购销合同，经贵公司邀请本人予以协助帮忙，并同意为此批生意做担保。”同月15日，程一新将张美辉1991年7月1日购置的房产做抵押，向华鑫公司出具证明书称：“愿把泉州市南门新街9号私人住房一座的土地契约放在华鑫公司做财产抵押，所有者程一新。”并将购房的房契字约和原房主的土地房产所有权证原件交给华鑫公司。后惠新商行在江苏购买3029.9吨水泥，华鑫公司以携带的145万元汇票支付货款、船运费、港务费等后，收回余款8.95万元，惠新商行出具收到华鑫公司交付的水泥货款及运杂费共计136.05万元的收据(含现金5万元)。1993年7月26日，该批水泥运抵泉州港，船运公司在货物交接清单上注明18%水泥袋缝口松，内容外漏。此后该批水泥由惠新商行负责仓储管理并支付仓储费。华鑫公司指定和协助惠新商行销售了部分水泥，自行收取了208765元货款。惠新商行在水泥销售后共付给华鑫公司款796956元(含华鑫公司收回的8.95万元余款及收取的208765元货款)。双方对此核对帐目，确认惠新商行尚欠华鑫公司703044元，并订立了分期付款协议。由于惠新商行未按协议付款，华鑫公司向公安部门报案，扣留了张美辉二轮摩托车一部及惠新商行营业执照。1995年3月23日，华鑫公司向泉州市鲤城区人民法院起诉，请求法院判令：1.被告惠新商行返还尚欠703044元本金及10.5万元利润;2.被告程一新、张美辉、程一辉承担担保责任;3.被告承担本案诉讼费。
被告惠新商行辩称：华鑫公司以诈骗向公安部门报案，现又以经济纠纷向法院起诉，该起诉缺乏法律依据，请求法院驳回起诉。我商行与原告签订的合作经营水泥合同中，含有无效的保底条款，华鑫公司应对水泥经营亏损承担主要责任。
被告程一新辩称：本人不是抵押房屋的所有人，其抵押无效。
被告张美辉辩称：本人从未以个人名义与华鑫公司发生经济往来。程一新未经同意将本人购买的房屋提供抵押，其抵押行为本人不予承认。华鑫公司应退回非法占有的二轮摩托车。
被告程一辉辩称：本人根据华鑫公司的邀请，是为该公司提供担保，而并非为惠新商行担保。
审判
审判简介
泉州市鲤城区人民法院收案后，依照级别管辖的规定移送泉州市中级人民法院受理。泉州市中级人民法院审理后认为：华鑫公司与惠新商行签订的合作经营水泥合同，华鑫公司虽参与了共同采购和部分销售活动，但其在合作经营中不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金和利润，其行为违反了有关法律规定，该合同应确认无效，依据合同订立的补充合同和协议书也应无效。对此纠纷，双方均有过错。华鑫公司请求惠新商行偿还尚欠的资金，应予支持;请求付还利润和资金利息，不予保护。惠新商行超越经营范围，且在没有资金能力的情况下与华鑫公司合作经营水泥，应负本案纠纷的主要责任，其要求华鑫公司共同承担经营亏损的理由不予采纳。程一新将夫妻共有房产抵押给华鑫公司时，张美辉没有提出异议，抵押行为有效，在惠新商行没法偿还欠款时，应以抵押房产变卖抵还。程一辉向华鑫公司出具的担保书，因合同无效，且担保责任不明确，故在惠新商行无法付还欠款时，应承担赔偿责任。张美辉请求华鑫公司应退还其收取的摩托车应由有关部门另行处理。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第一款之规定，判决如下：
一、惠新商行应予本判决生效后一个月内付还华鑫公司703044元;
二、惠新商行如不能按时偿还欠款，程一新、张美辉应将抵押给华鑫公司的房产变卖抵还该欠款;
三、若惠新商行没法付还全部欠款时，程一辉应承担赔偿责任。
惠新商行与华鑫公司均不服泉州市中级人民法院判决，向福建省高级人民法院提起上诉。惠新商行上诉称：其与华鑫公司订立的联营合同中含有保底条款，应是该条款无效而非整个合同无效，华鑫公司应对经营亏损承担主要责任。原审法院认定合同无效，判决由我行承担全部经营亏损是错误的。故请求撤销原判决，判令华鑫公司承担主要亏损责任。
华鑫公司上诉称：原审判决查明事实和适用法律大部分是正确的，但本案属变相借贷的无效合同，不存在华鑫公司参与共同经营的联营关系，请求增加对惠新商行收缴约定利润10.5万元并处以相当于银行利息的罚款之判决。
被上诉人程一新辩称：本人不是房产的所有人，提供的房产抵押应无效，本人不应承担担保责任。被上诉人张美辉辩称：程一新未经本人同意提供房产抵押应无效，本人担保责任应免除。被上诉人程一辉辩称：本人是大学教师，没有担保能力，且本人只是保证资金到位购买水泥，不应承担担保责任。
福建省高级人民法院在审理期间委托福建省审计师事务所查证该批水泥的经营损益情况，结论为：购进水泥3029.9吨，实际销售2418.9吨，其中船上短少11.3吨，仓储销售短少599.7吨共计611吨，利润总额亏损达853765.16元。另查明，惠新商行与华鑫公司订立的合作经营水泥合同书还规定，华鑫公司负责组织的150万元货款，在验清厂家供货合同、化验报告单、质量保证书以及运输部门承运合同等有关证明后，根据各个环节所需资金，交付使用。1993年10月8日至10月27日间，华鑫公司独自销售545.5吨并收取其货款，惠新商行销售1873.4吨，于1994年2月12日全部销售完毕。程一新向华鑫公司提供张美辉购置的房产作抵押时，张美辉尚未办理该房产所有权证书。[page]
福建省高级人民法院认为：华鑫公司与惠新商行签订的合作经营水泥合同，约定华鑫公司不参予经营活动，不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金和利润，因合同双方当事人均属企业，违反国家有关法律规定，属名为联营实为借贷的合同，应认定无效。华鑫公司在水泥采购中负责资金使用及在惠新商行还款逾期近二个月时独自销售部分水泥以收回资金，属为保证借贷资金安全的行为，不改变该合作经营合同的借贷性质。依据合同订立的补充合同、协议书，也应认定无效。惠新商行收取华鑫公司的货款，应予返还。惠新商行作为借款方，超越经营范围和自身资金能力，经营管理不善，对此造成的经营亏损理应自负，其主张经营亏损应与华鑫公司共同承担的诉讼请求无理，不予支持。程一新向华鑫公司提供张美辉购买的房产作抵押时，因张美辉未办理房产所有权证，其抵押房产属所有权归属不明，应认定无效，程一新、张美辉不承担担保责任。程一辉向华鑫公司提供保证，因其担保要件不明确，且主合同无效，保证合同亦无效，程一辉的保证责任应免除。华鑫公司作为贷款方，其请求判令对惠新商行收缴约定利润并处以相当于银行利息的罚款，因该诉讼请求与其无直接权利义务关系，不予采纳。原审法院判决程一新、张美辉承担抵押担保责任及程一辉承担赔偿责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一五十三条第一款第(三)项，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十三条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二十条之规定，于1996年10月16日判决：
一、维持泉州市中级人民法院民事判决第一项;撤销该判决第二项、第三项。
二、驳回惠新商行、华鑫公司的上诉请求。
评析
评析简介
一、本案合同的性质及效力
本案最关键的问题是华鑫公司负责交付资金使用与销售部分水泥是否属参与共同经营。是否参与共同经营直接涉及对本案性质及责任的判定。在审理该案过程中对此存在两种观点：一种观点认为，华鑫公司负责交付资金使用和销售部分水泥，属参与共同经营，该案属联营合同纠纷，双方约定华鑫公司不论盈亏均应收回固定利润，为联营合同的保底条款，该条款无效，经营水泥损失由应双方共同承担。另一种观点认为，华鑫公司的上述行为是为确保资金安全的行为，本案应是名为联营实为借贷合同纠纷，惠新商行借款本金应返还，其经营水泥损失与出资方华鑫公司无关，应自行负责。
我们认为后一种观点是正确的，主要理由有：1、从双方订立的联营合同性质看，合同约定华鑫公司在经营中不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金的利润，具有借贷性质，至于规定华鑫公司在验清厂家供货合同、化验报告单、质量保证书及运输合同等有关凭证后，根据各个环节所需要，交付资金使用，并不是华鑫公司参与有关环节的协商、决策与实施，而是对惠新商行进行经营水泥这一事实的核实，目的是为确保惠新商行将该款项用于经营水泥，属保证自身资金安全的监督行为。2、从合同履行情况看，华鑫公司除知道惠新商行用其提供的资金进行水泥经营这一事实外，并无具体参与经营水泥有关事宜。其后来销售部分水泥并收取货款，是在惠新商行还款逾期近二个月情况下进行的，是收回投资款的一种方式。3、从法理上看，共同经营与承担相应风险责任是联营合同的重要特征，也是联营合同与借贷合同的根本区别。所谓共同经营就是指合同双方共同参与有关项目的调查、计划、决策和实施等具体事宜。合同双方或是共同参与各个环节的具体工作，或是有分工地进行。但不管如何，合同双方的行为都是合同项目或事项的具体实施行为，合同双方意志与行为目的是一致的。为单方利益的行为不具有共同的意志和共同的行为目的，就谈不上共同经营。本案中华鑫公司负责资金使用和销售部分水泥均是为自身单方的利益，即为保证自己所投资金的安全，并不是为经营水泥这个共同目的所作出的意思表示和经营行为。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润，是名为联营实为借贷，违反了有关金融法规定，应当确认合同无效。”因此，上述第二种观点符合本案的事实和法律规定。一、二审法院认定该案为名为联营实为借贷合同纠纷，经营水泥亏损由惠新商行自行承担，判决惠新商行返还华鑫公司本金余款，是正确的。
但是，根据最高人民法院上述司法解释规定，名为联营实为借贷合同属违反国家金融法规强行性规定的无效合同，其处理原则与一般无效经济合同的不尽相同，不仅应恢复原状即借款人返还本金，还应对当事人采取收缴约定利润并处以相当于银行利息罚款的制裁。这种名为联营实为借贷的合同被确认无效后，该解答第四条第(二)项还规定：“除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”最高人民法院1996年3月25日法复(1996)2号《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》进一步指出：“出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”本案中出资人华鑫公司尚未取得约定利润，一、二审法院未对借款方惠新商行进行收缴，不符合最高人民法院的上述规定。
二、本案担保抵押的效力及责任
房产属不动产，其抵押及所有权取得均有法定程序要求。本案中程一新将其妻张美辉购买的房产进行抵押时，因张美辉未办理房产所有权证，即程、张夫妻尚未取得该房产所有权，且该抵押也未依法进行登记，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，程一新提供的房产抵押应无效，则程、张夫妻的担保责任应当免除。保证合同是担保合同的一种，依据我国经济合同法及担保法的有关规定，保证合同应包括被保证主债权种类、数额、债务期限、保证方式、范围、期间等主要条款，合同才告成立。本案中程一辉向华鑫公司提交的保证书，缺乏明确的合同主要条款，应视为该保证合同不成立，且本案主合同无效，作为从合同的保证合同也应无效。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担担保保证责任。”所以，程一辉不应承担保证责任。二审法院对程一新、张美辉、程一辉担保责任的免责改判是正确的。[page]
三、追缴及罚款上诉请求的认定和处理
诉讼请求是人民法院审理和裁判当事人间纠纷的依据。所谓诉讼请求，是指当事人认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生了争议，要求人民法院予以保护或确认的民事权益。也就是说，诉讼请求存在于当事人间的直接利害关系之中，法院保护一方当事人的诉讼请求，意味另一方当事人就此应让与该项民事权益。由此看出，构成诉讼请求必须同时具备两个条件：一是应由当事人提出，是法院审判案件的依据;二是其权益必存在于当事人之间，当事人一方权益取得是以另一方的法律让与为条件。本案华鑫公司上诉请求二审法院判令对惠新商行收缴约定利润并处以相当于银行利息的罚款，而收缴和罚款是人民法院在审理民事案件时对具有违法行为的当事人所做出的民事制裁，其依据是法律而不是当事人提出的请求，且其处罚的权益只能归属国家所有。这种收缴和罚款既不依据一方当事人的请求，其结果又不归属当事人，在当事人间不存在直接利害关系的权益，不构成诉讼请求。二审法院以华鑫公司的该请求与其无直接利害关系为由驳回，无疑是正确的。应当指出的是，如果二审法院对惠新商行处以收缴和罚款，也并非是保护华鑫公司的诉讼请求。
责任编辑按：本案最具典型意义的地方，是关于当事人之间的合同关系的认定。其中合同中的有关条款，到底是属联营合同的保底条款，从而合同应认定为联营合同，保底条款无效，还是反映的名为联营实为借贷性质，从而合同应认定为名为联营实为借贷的合同，整个合同无效，又是本案的关键所在。
按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(一)项的规定，联营合同中的保底条款，“通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。此种保底条款因违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。但是，保底条款无效，并不影响整个合同的效力，出资方仍应承担联营体的亏损。而如果合同被认定为名为联营实为借贷的合同，整个合同都无效，出资方有权收回本金，另一方在经营中所产生的风险应完全自负。也就是说，借款方将所借资金用于经营活动的风险与出资方无关，出借资金方不承担所借出的资金的任何风险责任而按期收回本息，恰恰是借贷合同的主要特征。惠新商行在一、二审中均主张合同中含有保底条款，合同不属名为联营实为借贷的合同，其利害关系是一目了然的，即经营水泥的亏损应双方分担，而不是如判决结果那样，仅由自己承担。
