1998年5月28日，原告厦门福鹭燃料航运公司(下称福鹭公司)与被告福建省长泰县新安果蔬开发有限公司(下称新安公司)签订航次租船合同，约定原告将其所属“鹭建”轮(下称鹭轮)租给新安公司承运4，700—4，800吨玉米，起运港秦皇岛，目的港漳州;运价68元/吨，运费计算方法为不满4，600吨的按4，600吨计费，超过4，600吨的按实收费，运费结算办法为预付50，000元，船抵目的港锚地靠泊后付清;受载期限6月7日+2天，装港留港时间72小时，卸港留港期限96小时，自船抵装卸港锚地12小时开始起算，至装卸完毕止，一旦滞期，滞期费625元/小时。合同签订后，新安公司付给福鹭公司10，000元。
因玉米购销合同纠纷，6月15日，被告秦皇岛开发区华盛粮油贸易有限公司(下称华盛公司)向秦皇岛市中级人民法院(下称秦皇岛中院)申请诉前查封其供给秦皇岛鑫业贸易公司，装载于鹭轮的玉米2，457.88吨，该院审查后裁定予以准许。6月18日华盛公司、新安公司和福鹭公司在秦皇岛中院的调解下达成供方、需方及承运方三方协议，约定鹭轮所装玉米2，456吨因需方暂无支付能力，由秦皇岛中院查封至目的港付款开舱卸货，抵港后由新安公司全额付款后接收;新安公司承诺船抵漳州港锚地靠泊前承付鹭轮的全部运费、延滞费等一切费用，船靠岸后支付全部货款方可解封提货;若新安公司违约，华盛公司有权与福鹭公司直接签约转港或在卸港变卖货物。同日华盛公司及被告秦皇岛市大元经济贸易公司(下称大元公司)通知鹭轮开舱配合平舱。6月25日秦皇岛中院向漳州港务局发出协助执行通知书，要求其协助将鹭轮所载玉米卸下，但货物仍处于扣押中。同日，新安出具欠据，称欠鹭轮本航次运费400，000元，卸货至一半时付清。7月2日，华盛公司及被告大元公司作为甲方与福鹭公司(乙方)签订一份协议书，约定：因新安公司无能力支付船运费，经协商由甲方垫付本航次所载玉米3，904吨的运费265，472元及50%的亏舱费23，664元，扣除甲方已付的50，000元，尚欠239，136元，该款应在甲方出售第一批货物款项中一次付清。
6月5日鹭轮由天津开航前往秦皇岛，于20 13装货毕启航前往漳州。本航次鹭轮共承运3，904吨玉米。25日，鹭轮抵漳州港锚地，7月3日卸货完毕。在鹭轮抵达漳州锚地后，新安公司又付给福鹭公司20，000元。因新安公司未支付货款，大元公司、华盛公司将案涉玉米另售其他公司。原告福鹭公司遂向厦门海事法院起诉，请求判令三被告支付延滞费240，000元、空舱费47，328元、运费265，472元及利息。
【裁判要旨】
厦门海事法院经审理认为，原、被告签订的航次租船合同，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应依法确认为有效。6月18日的三方协议是在秦皇岛中院的调解下达成的，符合有关法律规定，具有法律效力。该协议再次明确了新安公司租船合同项下支付运费、滞期费、亏舱费的义务。在7月2日协议中，大元公司、华盛公司明确表示因新安公司无力履行航次租船合同的义务，其愿意为新安公司垫付本航次运费265，472元及舱费23，664元，这是债权人福鹭公司与第三人大元公司、华盛公司达成的由第三人承担债务人新安公司部分债务的特别约定。该约定系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且大元公司、华盛公司已部分履行了协议的义务，应依法确认为有效。大元公司、华盛公司关于其垫付运费及亏舱费是以新安公司负责以1，460元/吨销售玉米为前提的抗辩没有事实根据，不予支持。故大元公司、华盛公司应履行该协议所确定的支付运费265，472元及亏舱费23，664元的义务，对其关于所有运费、亏舱费由新安公司承担的抗辩不予支持。鹭轮于6月27日靠泊卸货符合秦皇岛中院给漳州港务局协助执行通知的精神，且有利于减少因滞期所带来的损失，故对被告大元公司、华盛公司关于原告违约在先的抗辩不予支持。因7月2日的协议由大元公司、华盛公司与福鹭公司共同签订，故上述两公司应对该协议确定的付款承担连带责任。原告主张滞期费240，000元，实为224，931.25元，对原告多计部分不予认定。三被告已向原告支付了80，000元，对被告已支付部分应分别从其应承担的款项中予以扣除。厦门海事法院遂依照《民事诉讼法》第130条，《民法通则》第86条、第87条、第111条的规定，于1998年12月25日作出(1998)厦海法商初字第155号民事判决：(一)被告新安公司应于本判决生效之日起10日内向原告福鹭公司支付滞期费、亏舱费217，675.25元，并支付该款项自1998年7月3日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息;(二)被告大元公司、华盛公司应于本判决生效之日起10日内向原告福鹭公司支付运费、亏舱费239，136元，并支付该款项自1998年7月3日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息，两被告对上述付款义务承担连带责任;(三)驳回原告的其他诉讼请求。
判决后，双方当事人均未提出上诉。
【法理评析】
本案是因航次租船合同纠纷引起的案件，所涉当事人较多，法律关系也不简单，厦门海事法院对案涉若干协议进行分析后，依据民法债务承担理论作出判决，从司法实践对完善《民法通则》第91条乃至《合同法》第五章的规定作出了有益的探索。
一、什么是债务承担
债务承担，是指就已成立的债的关系而发生债务人的变更，以第三人为债务人。第三人称为承担人，债的内容并没有改变。债务承担是债的转移的一种情形。古代罗马法认为债的关系是特定人之间的关系，具有人身特性，因此债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不得由他人承担。 [1]随着罗马经济的发展，为适应贸易的需要，罗马法也采取一些手段来达到债务转移的目的。如“更改”(novatio，又为“更新”)，即债权人对原债务人的债权经更改后转归新债务人履行，但更改为债的消灭原因，是以新债代替旧债。 [2]此外，罗马法债的担保中的“债务承保”与债务承担亦极为相似：或者第三人承担债务，从而使债务人摆脱债务(免除性承保或叫第三人介入);或者第三人同主债务人一起负债(合并性承保)。 [3]现代各国法律对债务承担有不同规定。直接规定的有《德国民法典》第五章，1942年《意大利民法典》第四编第一章，我国《澳门民法典·债法》第一编第四章，我国台湾地区《民法典》第四编第一章，等等。而英美法和法国法原则上认为债务不能转移，其法理依据主要是“每一个人都有不得干预他人合同的义务”， [4]但其为了适应经济生活的需要，也采取一些间接办法来达到债务承担的效果，如更新、替代履行等。[page]
债务之承担，是非要因行为(即无因行为)。承担人一般不会无缘无故为债务人承担债务，债务承担通常有其原因，如承担人与原债务人之间有债权债务关系，承担人在诉讼中亦常提出原因关系进行抗辩。但债务承担的无因性，是债务承担制度赖以存在的基础，债务承担合同不受原因关系的影响，即使该原因关系不复存在，债务承担合同依然有效。因为如果新债务人得以把对原债务人提出的抗辩来对抗债权人，则债权人在接受债务承担时的风险就很大，从而使债务承担难以为债权人所接受。 [5]
债务承担主要分为两类：一类是免责的债务承担，即第三人代替原债务人履行债务，原债务人因此脱离债的关系，此为通常所谓的债务承担，故又称普通的债务承担。另一类是并存的债务承担，即第三人随债务人加入债的关系与其共同负担同一内容的债务，债务人的义务依然存在，故又称债务加入。
(一)免责的债务承担(下简称债务承担)
债务承担是一种合同关系，主要有两种成立方式：一是第三人与债权人订立合同，二是第三人与债务人订立合同。
1.第三人与债权人订立债务承担合同。第三人于合同成立时代替原债务人承担其债务，原债务人因而免除债务。但债务承担合同无效或被撤销，则不发生第三人承担债务的效果，仍由原债务人履行债务。
承担人与债权人间的债务承担合同为不要式行为，不以订立书面合同为必要，只要双方当事人达成一致，合同即为成立。然而，对于该合同是否要经过债务人同意才能生效，立法和学界有两种观点：第一种观点认为这种债务承担合同不经债务人同意就可生效，“至于债务人是否知悉有此契约，则可不问”， [6]其理由是第三人与债权人订立债务承担合同，即证明债权人同意由第三人履行债务，而且原债务人因此免除债务，对其并无不利，一般情况下债务人也不会反对。纵其反对，因第三人自愿代其履行债务，债权人也愿意接受，自无使债务承担合同归于无效之必要。此为通说。 [7]第二种观点认为，我国《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，……。”据此，无论是债权人与第三人还是债务人与第三人之间通过订立合同转让合同义务，都应当取得合同另一方当事人的同意才能生效。 [8]我们认为，《民法通则》第9l条仅仅是关于合同权利义务转让的规定，且不完备，尚不足以构成民法上的债务承担制度：合同权利义务转让方往往居于主动地位，有转让的意思表示，而债务承担中的债务人则未必有主动转让债务的意思表示;债务承担不局限于合同之债，第三人亦可代替侵权之债债务人履行债务。值得注意的是，海南省高级人民法院在审理“镜威公司诉梁金福船舶抵押债权转让合同纠纷案”中对《民法通则》第91条作出限缩性解释：“这里所说的转让，既指合同权利，也包括合同义务。实践中，合同义务的转让如果不经权利人的同意，往往会损害权利人的利益。有鉴于此，法律才作这样的规定。如果单独就转让债权而言，则债务人无论向哪一个债权人履行，都没有本质的区别，都不会影响到债权人或者债务人任何一方的利益。……这种转让只要求原债权人通知债务人，不必征求债务人的同意，就不违背法律的原意。财务公司(原债权人——引者注)与镜威公司之间就包括梁金福欠款在内的债权转让既不违背社会公共利益，也不损害梁金福的利益，是合法有效的。”该案判于《合同法》颁布之前，经最高人民法院审判委员会讨论通过并登载于《最高人民法院公报》1999年第1期，具有权威的指导性。我们同意海南省高级人民法院对《民法通则》第9l条立法原意的见解，且其对债权转让的理解对我们理解债务承担制度也有启发意义，即关于债务承担合同生效的要件，应考虑是否损害社会公共利益和合同当事人利益。
2.第三人与债务人订立债务承担合同。由于新债务人给付能力之强弱，与债权人利益攸关，所以此类债务承担合同必须经债权人同意方为有效。债权人的同意，可以采取明示或默示的方式。债权人不同意，债务承担合同不发生效力。债权人未同意或不同意的，如无其他规定，第三人对债务人负有及时向债权人清偿的义务(《德国民法典》第415条第3项)。
债务承担合同产生以下效力：1.发生债务转移。债务人脱离债的关系，而由承担人直接向债权人承担债务。事后承担人不履行债务时，债权人只能向承担人主张权利，与原债务人无涉。2.发生从债的转移和消灭。从属于主债务的从债务，如利息债务，移归承担人承担。为债权设定的保证、抵押权和质权因债务承担而消灭，但担保人同意继续提供担保的除外。3.发生抗辩权的转移。原债务人与债权人之间基于法律而对抗债权人的事由，承担人可以之对抗债权人。但承担人不得以属于原债务人的债权为抵消。而且，承担人因其承担债务的法律关系所得以对抗债务人的事由，也不得以之对抗债权人。
(二)并存的债务承担
依照合同自由原则，当事人可以约定原债务人不脱离债的关系，而第三人加入债的关系与债务人共同承担债务。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，共为连带债务人。由于在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债的关系，因而并存的债务承担原则上并不须债权人同意，债务人或第三人向债权人发出通知即可生效。第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的限度。有论者将第三人按照约定的份额承担债务作为并存的债务承担之一种， [9]我们认为，如果原债务人因此对该份额债务脱离债的关系、免除责任，应认定为免责的债务承担。
二、债务承担与相似制度比较
(一)债务承担与履行承担
履行承担，指第三人对债务人负担向其债权人履行债务的义务。《德国民法典》第415条规定，债权人未予同意或不同意第三人与债务人订立的债务承担合同时，如无其他规定，第三人对债务人负有及时向债权人清偿的义务，这种情形即履行承担，由此可见二者并不相同。在债务承担中，债权人得直接请求第三人履行债务。而履行承担中，债务人仍然负担其债务，债权人对于第三人无直接请求权，仅债务人得请求该第三人为债务之履行，履行承担体现为第三人与债务人之间的法律关系。
(二)并存的债务承担与保证
无论是并存的债务承担还是保证，承担人或保证人都随同原债务人，并以新债务人的资格参与债的关系，债权人均得对其行使请求权，二者极为类似。但从法律关系的性质看，保证人是从债务人，为他人的债务承担担保责任，债务性质系从属之债;而承担人是主债务人，为自己的债务承担责任，债务性质系独立的债务。保证人依保证制度的原理主张其抗辩，享有先诉抗辩权;而承担人依连带债务的原则为抗辩，但不享有先诉抗辩权。[page]
三、我国现行法律规定及对本案的分析
(一)现行法律规定
如前所述，我国《民法通则》第91条实际上只是笼统规定了合同权利义务的转让，已不能适应经济生活的要求，其中债权让与部分经司法判决的方式予以发展，并在《合同法》中得以完善。对于债务承担部分，该条仅能适用于第三人与债务人订立债务承担合同的情形。而《合同法》第五章也只详细规范债务人转让债务的行为，对于第三人与债权人达成的债务承担合同则无相应规定。相较而言，《合同法(建议草案)》在第五章“合同权利义务的转让”的规定更为完备，条理也更清晰，该章分债权让与、债务承担和合同承受三节。其中，债务承担一节主要以德国立法和我国台湾立法为蓝本，于债务承担各情形均有规定。而《合同法》正式文本则将合同的变更、债权让与、债务承担、合同承受揉成一章，债务承担的条款也从“建议草案”的6条精简为3条，且根本找不到第三人与债权人订立债务承担合同要适用的条文，是为缺陷。
(二)本案的具体分析
在本案中，对大元公司、华盛公司是否为本航次租船合同当事人并承担民事责任曾存在不同意见，有人认为该两公司均为航次租船合同当事人，应承担相应的合同责任，理由是其参与了6月8日三方协议及7月2日协议的签订。其实，经分析不难发现，6月18日三方协议中有关租船合同的权利义务仍由新安公司享有及承担，涉及大元公司及华盛公司的仅是何时收取货款的问题，7月2日协议应是债权人(福鹭公司)与第三人(大元公司、华盛公司)达成的由第三人承担债务人(新安公司)部分债务的特别约定。因本案债务人新安公司无转让债务的意思表示，更不用说其同意7月2日协议，而《民法通则》第91条的规定仅适用于债务人主动转让债务的情形，故不适用于本案。本案合同的签订及履行即使发生在《合同法》施行之后，也无法适用《合同法》第五章的规定，因为该章无规范第三人与债权人达成债务承担合同的条文。我们认为，在法无明文规定的情况下，民法债务承担理论的准确运用是对本案协议进行准确定性，亦即审理好本案的关键。7月2日的协议是典型的第三人与债权人达成的(部分)免责的债务承担协议。实质上，债务承担协议处分了债务人的债务，转移了法律义务，只要债务承担协议是减轻而不是加重债务人的债务，或者协议不置债务人于更不利的境地，则该协议经债权人同意后即可成立生效。7月2日的协议虽未经债务人同意，且债务人也不知情，但从查明事实分析，该协议不置债务人于更不利的境地，因此应确认为有效，债务人在第三人承担债务的范围内得以免除债务。本案因新安公司缺乏转让债务的意思表示，这种债务承担方式易与第三人代为清偿混淆，其实第三人代替债务人履行债务时，第三人与债权人并未达成转让债务的协议，而只是自愿代替债务人偿债。大元公司、华盛公司作为第三人与债权人福鹭公司就债务承担达成协议，显而易见，本案不属于第三人代替债务人清偿债务。由于大元公司和华盛公司共同与福鹭公司签订债务承担合同，所以，这两家公司应对其同意承担的新安公司的债务承担连带清偿责任。而新安公司对此不负连带责任，是因为法院认定该债务承担系免责的债务承担，而非并存的债务承担。
四、结语
作为法官，本案还引起我们对法律适用技术的思考。在制定法对讼争法律问题有明确答案的情况下，法官“找法”活动相对简单。但像本案，《民法通则》和《合同法》无相应规定，又无政策或习惯可援引，存在法律漏洞，依法理弥补制定法缺陷就成为必要。“法理乃自法律规定的根本精神演绎而出，在法条虽未揭示演绎而得之法律一般的原则，惟经学说判例的长期经营，却也逐渐为人所熟知。” [10]]瑞士、日本以及我国台湾地区民事立法均有授权法官依法理补充法律漏洞的规定。我国立法风格一向以简约为主，且社会经济发展迅速，立法者难以预见一切问题，法理作为法律、法规、政策、司法解释之外的重要法律渊源，为裁判结论提供正当理由，在司法实践中不乏成例。最近的例子是，《最高人民法院公报》2000年第1期上登载的“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”中，南京市中级人民法院直接运用“合同相对性原则”确定合同当事人为诉讼当事人;“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，北京市海淀区人民法院和第一中级人民法院通过详尽的法律推论将著作权法保护范围扩大到网络上使用作品(目的性扩张)。厦门海事法院在我国法律对债务承担制度未作完备规定的情况下，准确运用民法理论对案件作出令当事人信服的判决，这一判例生动表明民法理论对于审判实务的重大实践意义。
