内容摘要：
我国经济的高速发展，备受世界瞩目。作为国民经济支柱的房地产行业也水涨船高，全国上下掀起了建设开发的热潮。尤其是近几年，建设项目投资居高不下。伴随者大规模的大兴土木，由此也带来了诸多社会问题：诸如房价过快增长、建设工程价款拖欠、由此带来了民农工工资的无法按时支付。如果这些隐藏的社会矛盾不能及时得到解决，对和谐社会的建设将造成不利影响。基于如此问题，合同法中特别设置了一个新的条文——第286条。应当说，立法者的本意和初衷是好的，希望通过此条款来保障承包人债权的实现，以此来保证工人工资的支付。但该法出台以后，在理论界引起了极大的震动和争议，在司法实务界具体适用该条款时，亦有诸多问题需要探讨。本文拟从该法条的法律属性和具体应用作一简单的探悉。
主题词：优先受偿权/建设工程价款/留置权/抵押权
正文：
一、承包人优先受偿权的法律性质
合同法出台后，针对该法第286条关于工程价款优先受偿的法律属性，在理论界曾引起了强烈的争论。主要有三种不同的见解：留置权说、法定抵押权说、法定优先权说。根据《担保法》关于担保物权的规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质物和留置物的价款优先受偿。我国法律关于优先受偿权的规定集中在《民用航空法》和《海商法》等法律中，规定了船舶优先权和民用航空器优先权等优先权。但这些优先权均是特定的，与建设工程价款的优先受偿权无关。那么，建设工程价款的优先受偿权能否归入上述任何一类担保物权中呢？
（一）工程价款优先受偿权不属于留置权；
1、按照我国担保法对留置的规定，留置权的标的物为动产，目前为止我国没有任何一部法律为不动产设置留置权。留置权属于法定权利，即权利来源于法律规定，只要发生了法律规定的事实（上述特定合同的债务人不履行债务），债权人即有留置权。
2、留置权不仅以标的物的占有为成立要件，而且以对标的物的占有为存续条件，如果债权人丧失对标的物的占有，留置权也就因之而消灭。担保法规定留置权的适用范围是保管合同、运输合同、加工承揽合同，而合同法第286条规定的权利不以占有为条件，不论占有与否，建设工程承包人均享有优先受偿权。
3、虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，其应当是属于不动产承揽合同。目前情况下，不仅理论上而且在立法实践中，建设工程合同都作为单独的合同类型，与承揽合同法律规则大不相同，不能简单的将其混为一谈。而留置权最主要的特征为动产，建设工程作为不动产显然不属于留置权的范围。
（二）工程价款优先受偿权亦不属于抵押权或法定抵押权：
1、根据《担保法》的相关规定，抵押权是意定权利，即权利来源于双方当事人的约定，在我国法定抵押权尚属空白。抵押权主要是针对不动产（如土地使用权、房屋和其他地上定着物等）而设定的，其最明显的特征是以不转移标的物的占有为必要，在债务人到期不履行债务时，债权人就其价值优先受偿。而工程价款优先受偿权是由法律直接规定的，当事人不能任意创设，且承包人享有优先权不以是否占有标的物为要件。
2、另外从功能上讲，抵押权一般是为未成立的债权提供履行担保，抵押权作为担保物权的范畴，权利人可自由支配，并没有相对的时效期间。
3、按照担保法的规定，抵押物需经过登记，才具有公示作用，方有对抗第三人的效力。但《合同法》第286条并未规定承包人对建设工程的优先受偿权需要登记，且只有登记后承包人才能对抗第三人。
4、我国担保法只就法律行为设立抵押权作了规定，并未规定因事实行为产生抵押权的情况。也就是说，根据《担保法》的规定，抵押权只有通过约定才能产生。目前的担保物权体系是抵押权和质权通过约定产生，留置权通过法定产生。如果将优先受偿权认定为法定抵押权，将造成抵押权既可以通过约定产生，也可以通过法律规定产生，显得整个物权担保体系不够和谐。
（ 三）建筑工程价款优先受偿权实际上是立法者权衡各种利益基于特别保护基本的社会利益而做出的特别规定，它的本质是一种受偿的优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，也称先取特权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。也就是说，当不同性质的民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定具有优先于其他民事权利实现的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先受偿权为一般优先权，就特定财产权优先受偿的优先权为特别优先权。也就是说，优先权具有如下性质；
1、优先受偿权是债权，并非物权。优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。
2、优先权是由法律直接规定的，不能由当事人约定。因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权，但优先权又不象留置权以占有债务人的财产为前提。
3、优先权的标的既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产，此特点区别于可以以他人财产作担保的抵押权和质权。
4、优先权多是无须公示的权利。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，这也是国际通行的做法。大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
5、优先权属于价值权、变价权，承包人对建设工程不享有物权的权利，而只是一种债权。
从以上优先权的特征进行分析来看，建设工程优先受偿权应当是符合优先权的特征。但因为目前我国法律对法定抵押权和法定优先权均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产法定优先权还是法定抵押权并无多大意义的，也是违背物权法定原则的。比较其他国家和地区的立法，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产法定优先权的。所以，现在值得讨论的问题应当是我国究竟应建立独立统一的法定优先权制度还是法定抵押权制度。这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。 [page]
二、建设工程优先受偿权行使的条件：
1、有合法有效的建设工程合同：
合同法第269条规定：建设工程合同包括勘察、设计和施工三类合同。是否这三类合同均可以依据合同法第286条享有优先受偿权呢？首先，勘察和设计合同的承包人对发包人价款的债权性质和内容与其他合同当事人的债权无实质性的区别，属于一般债权，无须法律的特别保护。而施工合同承包人享有的债权价款，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬，因此需要法律赋予其特殊债权性质。其次，勘察和设计合同承包人所享有的债权在合同法上表述为费用，而不是工程价款，只有施工合同所产生的债权才属于工程价款，符合合同法第286条的规定。再次，勘察、设计工程的承包人在主张工程价款时，建设工程尚不存在，不具备行使优先权的客体对象。而承包人优先受偿权的标的物为建设工程，在发包人违约不履行合同价款时，承包人可以申请对已竣工的工程享有优先受偿权。 对于属于优先受偿权范围的施工合同若行使权利至少应注意以下两点： 首先该合同应当是合法有效的，因承包人行使优先受偿权应当以合同有效为前提，如果合同无效，发包人有过错的承担违约责任。
</script>
其次合同成立的时间，我国现行合同法是1999年10月1日施行的，在此日期之前已经竣工或停工的工程，或在1999年10月1日前已经存在抵押权的，应按权利成立的先后确定相关权利人的权利，不具有优先受偿的效力，均不适用合同法第286条的规定，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。
2、工程已经竣工，有竣工验收证明
对于何为竣工时间，司法实务界对此有多种理解：有人主张按竣工交付之日，也有竣工验收合格之说，亦有人主张以承包人提交竣工验收报告申请之日为准。对于困扰实务界的问题，最高院于2004年4月29日出台了《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》，对此予以了明确。按照该司法解释的规定，竣工是权利行使的一个起算点，仅仅是规定了承包人可以行使优先权的最迟期限，但并未对实行优先权的最初期限加以限制。
工程价款可能发生在工程完工后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用合同法286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付价款的约定不仅仅表现在竣工后。倘若以竣工为优先受偿权行使的先决条件，那么假设发包人在此之前未能按照约定支付工程款，承包人就必须自行垫资完成工程，以满足“竣工”之条件。相反如果质量保证期满以后，发包人不按期支付质量保修金，那么承包人可能根本无法在实行优先权，因为6个月的权利行使期限已过。这无疑会出现这样一种怪现象，承包人明知发包人不按照约定支付工程款，却又无法行使优先权（只能按一般债权主张），还要继续为发包人的违约行为买单，继续垫资直至满足“所谓的竣工条件”。在286条最初出现时，曾被益为承包人的尚方宝剑，但这显然有自我欣赏的盲目乐观。
3、承包人没有违约行为，建设工程不存在质量问题
发包人支付工程款的条件，是工程经过竣工验收并不存在质量问题。验收合格不存在质量问题是付款的前提条件，并且在施工过程中，承包人没有明显的违约行为。如果工程质量未经验收，或者说验收没有通过擅自使用的，出现的问题全部由发包人负责。合同法在给承包人286条的同时，也给了发包人一个279条，这里最主要的就是工程质量问题。所以，对承包人而言，并不是一个286条就可以万事大吉的。如果承包人希望通过与此有关的法律法规来实现自己的优先受偿权，必须加强质量意识，工程质量不合格不但无法主张优先受偿权，而且还要承担违约责任。
4、工程数额已经确定
承包人行使优先受偿权，应当有明确的请求数额，否则权利的行使就没有任何实际意义了。一般而言，在承发包双方签定建设工程施工合同时，双方对工程价款有约定，但该价款一般只是预算成本价款。在具体的施工过程中，工程不发生变更几乎是不存在的。工程最后竣工后，实际工程价款与合同约定价款会有很大的差异。这就需要在工程竣工后对工程价款进行决算，以决算总价款作为优先受偿权的依据。而在实践当中，发包人为了对抗承包人的优先受偿权，往往采取拖延的方式不予进行竣工结算。这就对承包人提出了严格的要求，从合同的签订、施工过程的履行到最后的竣工结算都要有一套严格而规范的管理程序。建设部和国家工商行政管理局制定的格式文本，对竣工验收和决算均有明确的规定和限制。如果承发包双方签订了该格式合同文本，承包人应当在工程通过竣工验收之日起28日以内向发包人提交决算报告，发包人不按时审核决算书的，承包人有权不移交工程。也就是承包人可以合法的行使对所竣工工程的占有权，以有利于其优先受偿权的行使。
5、承包人已经给发包人合理期限的催告并在6个月内提出
对于催告的期限，我国法律及司法解释并没有作出具体的规定，但对优先受偿权的期限，最高院的司法解释规定为6个月。规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。催告条款对于优先受偿权的限制，自然而然的引发出了何为合理期限的问题，鉴于司法解释规定6个月的权利行使期限，那么催告的合理期限不应当超过6个月，否则，承包人的权利就会因超期而无法得到保护。但这又可能成为发包人挑战承包人实现优先权的借口，以此来拖延工程款的支付。按照建筑业的惯例，这一期限定为8周或56天较为合适。
三、优先受偿权实现的方式
按照合同法286条的规定，承包人为实行优先权可以申请人民法院将该工程依法拍卖。然而在实践中，承包人如果不经诉讼程序直接提起申请之诉，法院则按照规定对该权利进行公示，让相关利害关系人提出自己的异议申请，如果有人提出异议的话，那么法院则会将依照普通程序对案件进行审理。也就是说，承包人在启动优先权的执行程序之前，必须首先获得一份判令发包人优先偿付的判决书。而如需获得该判决书，必须在诉讼时提出明确的优先受偿权的诉讼请求。因为依据不告不理的民事诉讼原则，法院不会在承包人没有提出该项明确请求的情况下，主动适用法律作出判决。[page]
造成优先受偿权必须先行经过诉讼的原因，很大程度上缘于程序法和实体法之间的不衔接。因为根据现行程序法，执行申请人必须具备可供执行的判决书、裁定书、调解书、仲裁文书以及经过公证的赋予强制执行效力的债权文书，方可以启动执行程序。因此，尽管承包人依《合同法》有权直接申请拍卖建设工程，但在程序法上，如不具备上述执行条件，法院仍会认为缺乏扣押、拍卖标的物的依据。也就是说，只有经过审判程序，才能确定承包人的优先受偿权是否可以执行。很大程度上，审判程序被用来保证承包人与发包人之间的实体法律关系确如承包人主张的那样，并且，针对承包人的诉讼请求，发包人已经穷尽一切抗辩。
法院对实现承包人优先权所持的立场将产生这样一种情况：承包人若不主张优先权，则有可能彻底丧失实现优先权的机会。一方面，如果承包人不在审判程序中提出实行优先权之诉讼请求，法院将不会主动适用承包人优先权；另一方面，一旦经审判程序作出的裁决未适用优先权，那么即便承包人此后想实现这项权利，也无法再求助于执行程序达此目的。此外，承包人或许也无法专为添加实行优先权这一请求而将案件再次付诸审判程序。因为在审判程序中，承包人必须针对发包人提起诉讼，而无法仅仅要求对某项财产确认其权利；但是，如果承包人再次起诉发包人，其诉讼请求就可能因“一事不再理”原则而遭驳回。
