招标与缔约过失责任

1998年4月6日，被告某镇政府为发包所属水库的承包经营权，向社会发布《招标承包须知》，《须知》中言明：于1998年对某水库进行公开招标活动，所发包的水库养鱼面积为200亩。凡参加投标者，须在投标时交2000元风险抵押金，如未能中标，风险金如数退回；如中标，风险金则计入承包金内，但中标后反悔不愿承包者，该风险金概不退回。承包的水库以每年5000斤花莲鱼为基数，每级差额100斤，逐级递增，取最高投标者为中标。中标者须在2小时内交齐1998年度承包费，如不能按时交齐，镇政府有权另包第二中标人，已交款额作废。中标后，由镇政府为中标者签订承包合同，并办理公证。水库承包期限5年，到期镇政府自动收回为止。1998年4月9日，原告张某在投标时中标，并依约交齐了1998年度承包费及公证费，同时被告知作好接库准备，但双方未签订承包合同。4月16日，张某与外地一养殖专业户签订了一份购销鱼苗合同，并向其交付了11500元的定金。随后，原告多次找被告要求接库，被告均借故推辞。原告与养殖专业户的购销合同因此未能履行，定金也未能收回。5月20日，被告以书面形式告知原告，因原水库存在争议事宜，未处理完毕，镇政府不能签订承包合同。原告遂起诉要求被告履行合同、交付水库，并承担相应责任。

　　确定本案被告是否承担责任及承担何种责任，首先要确定承包合同是否成立，而判定合同是否成立的关键在于认定被告的招标行为属要约还是要约邀请。所谓要约是希望和他人订立合同的意图表示，而要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示。从法律性质上讲，要约一经承诺合同即告成立，要约作出后，即对要约人产生约束力，如果要约人违背了有效的要约，将承担法律责任。要约邀请是订立合同的预备行为，在作出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。要约邀请只是吸引他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。笔者认为本案被告的招标须知属要约邀请，理由如下：

　　一、从当事人的意愿看，本案招标属要约邀请。

　　要约应当含有当事人受要约约束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。该案招标须知载明了“中标者中标后由镇政府与之签订合同”的字样，表明镇政府不受此意思表示的约束。一方面，招标须知的目的，是所有有意承包者履行特定手续后均可投标，即均可与镇政府要求签订合同；另一方面，招标须知中的“中标后由镇政府与中标者签订承包合同”的含义，是指合同的最后签订决定权属镇政府。因此，招标须知属要约邀请，而非要约。

　　二、从招标须知的内容看，该招标属要约邀请。

　　要约的内容应当包含合同的主要条款，这样方能因承诺人的承诺而成立合同；而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款确定双方具体权利、义务的条款。从本案来看，它属于承包合同，承包合同的核心条款应是承包金，而招标须知只约定了承包金的最低价格-“每年5000斤花莲鱼为基数，每级100斤，逐级递增”，而没有约定具体的承包金额，因而它只能处于邀请阶段。

　　三、从交易习惯上来看，该招标属要约邀请。招标是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定的主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示；投标是投标人按招标人提出的要求，在规定的时间内向招标人发出的以订立合同为目的，包括合同全部条款的意思表示。关于招标的性质，两大法系均认为属于要约邀请而不是要约。我国学者一般认为，招标为要约邀请，而投标为要约。本案招标须知只公布了承包标的的底价，其意思是让所有愿意且有能力承包的人来与其磋商，最后由镇政府根据招标方的出价来决定与谁签订合同。原告张某以其最高报价中标后，取得了与镇政府签订承包合同的权利。但此时合同尚未签订，镇政府只是有依招标须知的约定与其签订合同的义务，而不设有依合同向其交付水库的义务。