论转租中对第三人的保护

摘要：世界各国关于转租有放任主义、限制主义和区别主义三种立法模式，在这三种模式下，当承租人违约时，一般赋予了次承租人的违约责任救济权，我国《合同法》第224条虽采限制主义立法模式，但在自行转租的情况下，根据《合同法》第51条的规定，转租合同在承租人事后没取得处分权或没有得到出租人追认的应属无效，剥夺了次承租人的违约责任救济权。即使大多国家在承租人违约的情况下赋予了次承租人的违约责任救济权，但由于传统民法视租赁权本质上为一种债权，在承租人违约时次承租人不能以其租赁权对抗出租人所有物返还请求权，因此对次承租人保护也为不力和公平。租赁权实质上是用益物权，这样承租人和次承租人合法取得的租赁权将获得物权法的保护。

　　关键词：转租、转租合同、类推适用、租赁权、用益物权

　　一、转租制度的立法模式及其对第三人的保护

　　转租为承租人不脱离租赁关关系，而将租赁物转租于次承租人之谓。转租中的次承租人即本文标题所指的第三人，一般而言，转租在房屋之租赁上最为常见，俗称所谓“二房东”，即指转租人而言。由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，近世民法就租赁物能否自由转租的问题上，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。作为转租关系中现实占有租赁物而为使用收益的次承租人往往是经济上的弱者，在其无过错的情形下，尤有保护的必要，因此，我们考察三种模式对于作为第三人的次承租人的保护，主要在承租人违约的情况下。

　　（一）三种模式下承租人与次承租人之间合同效力问题

　　法国、奥地利等国民法采放任主义立法模式，认为转租乃承租人的权利，如无相反约定，承租人可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：“承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。”依《奥地利民法典》，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权，因此，在放任主义模式下，如无相反约定，转租乃承租人的权利，因此承租人与次承租人之间的合同应为有效，当承租人违约时，次承租人可追究其违约责任而寻求救济。

　　德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人同意，承租人不得转租。《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项规定：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”在此模式下，承租人在经出租人同意的转租行为就是合法行为，其法律后果与放任主义立法模式下，承租人在无禁止性约定下自行转租的法律后果相当，当承租人非经出租人同意而自行转租时，依此模式，次承租人将不能取得租赁权，但值得探讨的是承租人与次承租人之间的转租合同效力问题，德国及日本民法均无明文规定，但依德国民法法理而言，其把法律行为区分为负担行为和处分行为，负担行为是当事人之间设定权利义务关系行为，通常表现为债权债务契约，一般情形，当事人之间意思表示一致即告成立，而处分行为是直接引起权利变动的行为，其成立须以有处分权为必要，按德国民法对租赁合同下的定义分析，租赁合同自属负担行为，转租合同自可类推适用，不论出租人是否同意，承租人与次承租人之间的转租合同应属有效。而日本实行的是同一原则，不区分负担行为和处分行为，未经出租人同意的自行转租其转租合同效力又将何如呢？按《日本民法典》601条对租赁所下定义来看，其认为租赁合同的本质也是在当事人之间产生一种债权债务契约，这与买卖契约没有多大区别，只不过是契约所涉内容不同罢了，事实上，在未经出租人同意的自行转租，属于广义上的无权处分行为，可类推适用日本民法关于无权处分他人之物的合同效力问题，从《日本民法典》第561条和562条规定来看，在无权处分的情况下，出卖人应负权利瑕疵担保责任，显然在无权处分的情况下，合同仍然是有效的，据此，笔者以为，自行转租的转租合同应属有效。因此，限制主义模式下，当承租人违约时，次承租人也可基于违约责任寻求救济。